争鸣文章 认真研讨 “投标保证金 ”问题 【原创】

gzztitc

争鸣文章 认真研讨 “投标保证金 ”问题

无需多言，“投标保证金”是招标投标中一个非常重要的因素；一般地，招标人为了保证自己的招标，有经济保证措施，一般都会都要求：投标人提交必要的一定数额的“投标保证金”；而投标人如果没有随投标文件递交“投标保证金”或者递交的不符合要求，其投标可能会被拒绝，俗称 “废标”。

仔细想来，有三个方面的问题：

第一方面 ：关于“投标保证金”的形式和含义

国内的招标投标，尤其是以工程招标和政府采购为主，一般是要求：投标人被要求提交不超过计划预算额2%的 “投标保证金”，并且打到招标人指定的银行账户上（一般地，以“到账”为准）。这种办法，包括以现金；支票等方式提交的投标保证金；相当于“质押”或者“抵押”资金；一旦违约，则“投标保证金”不予退还（俗称“没收”）。

而以机电产品国际招标和世界银行；亚洲银行等项目的招标投标，可能还有部分政府采购的试点，则是另外一种办法：就是投标人应该开出由招标人同意的“银行保函”；该保函有招标文件规定的标准格式。保函的金额，一般是“不低于投标人报价的2%”。

这种办法，即：银行以其信用为投标人的投标担保；严格的讲，没有实际上的“保证金”真正提交。

业内专家何红锋曾经说过：

【我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。

“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。】

原文来自 ：

何红锋博客 : http://user.qzone.qq.com/622008815/blog/1242523097
《关于政府采购中保证金的修改意见》 2010-6-6

我是在他的个人博客上看到的；有没有其他地方发表？还不太清楚。我自己同意这个意见。遗憾的是，这个意见，没有得到应有的重视。

zc_ztb

“那是对“投标保证金”和“诚信”的误解。最后，潜在的投标人不参加投标，有多种原因：看到招标文件，认为自己能力不足；听到有关“内定”的传闻，不愿陪标；故意捣乱，造成投标家数不足的情况；……不可一概而论：都是属于“不诚信”的问题。”

目前很多招标文件都是免费下载的，基于此情况下的交了投标保证金而不来参加的，多数就是故意捣乱行为，应属不诚信问题。并且投标保证金的截止点是和投标文件一致的，而且正常的步骤一般都是先制做投标文件，再缴纳投标保证金的，如果连投标文件都做了（这可是需要不小的成本的啊），却不来参与投标，这不明摆着捣乱，故意造成投标家数不足吗？？

gzztitc

对 投标保证金 问题的  再跟帖

根据原国家计委的 《中华人民共和国招标投标法》释义；原国家计委 招标投标法编写小组 编写  共60页。

其中，讲到：

【第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。】

【释义】本条规定的是投标人的定义。

招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。

所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后，购买招标文件，接收资格审查，并编制投标文件，按照投标人的要求参加投标的活动。

参加投标竞争是指，按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。】引文完。

转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。


按此观点：14楼网友所说的例子，该投标人只是提交了“投标保证金”，并没有参加投标；因此，还是“潜在的投标人”，不能所算“投标人”。有关“投标保证金”不予退还的规定，不适用。而严格地讲，是否参加投标活动，是“投标人”的自由。有的单位，有人招标人想出一个办法：把“购买了招标文件”的人，要求提交“诚信保证金”，来替代“投标保证金”要求有局限的情况。

那是对“投标保证金”和“诚信”的误解。最后，潜在的投标人不参加投标，有多种原因：看到招标文件，认为自己能力不足；听到有关“内定”的传闻，不愿陪标；故意捣乱，造成投标家数不足的情况；……不可一概而论：都是属于“不诚信”的问题。

真要是遇到投标家数不足三家的情况，招标人也应从自身找找原因。

汪才华

从国际惯例和目前国内的立法和实践来说，投标担保确实起到单向的担保的作用，即保证招标人的利益的单向担保，但投标担保引发的问题不少，招标人、代理机构、政府部门都热衷于收受投标担保，且多要求的是现金或转帐方式，投标企业负担过大，值得我们好好研究。

ylsft

gzztitc:第三方面 ：最后处理情况的不同

第一种情况：

....... (2014-03-12 11:05) 

高老师，请教一点。第三方面，第一种情况（2）中，对投标人违反“承诺”主要两种情况，其中“开标后放弃投标”，该怎么理解？如果投标人开标后，撤回投标文件，算放弃投标。如果投标人只是递交了投标保证金，而没有递交投标文件，那么算不算放弃投标？要不要扣除投标保证金呢？

besvon

关于投标担保 还有很多的东西 关注一下 慢慢学习

changhe84

招标人保证自己的招标，有效的经济保证措施
对于保函来说
还是真金更为实用  必经事情发生时 现金能直接使用有效

gzztitc

关于 “投标保证金”的第二次跟帖

    网友又提出了新的问题：

作者 10楼  发表于: 昨天 17:59

根据《招投标法实施条例》的规定，退还投标保证金时应退还银行同期存款利息。
但在实际操作中，经常会遇到招标文件这样写：“……招标人在书面合同签订后向中标人和未中标的投标人全额退还投标保证金（不含银行同期存款利息）”，投标人在投标阶段未对此提出质疑，中标结果公布后某未中标人以此条款不符合《招投标法实施条例》规定向行政监督部门提起投诉。

这种情况下存在两个问题：

1、行政监督部门是否必会对招标单位处以的罚款并责令赔偿损失？

2、鉴于投标人未在投标阶段提出质疑，是否可视同投标人同意此条款而免除招标人的责任？

我的个人看法是：

《招标投标法实施条例》是国务院批准和颁布的，属于“法规”；其法律效力仅次于“法律”，而高于各个部委的“政令”。不用说，也自然高于“招标人的招标文件”以及招标人与投标人之间的私自约定。

那么，对于《实施条例》，是执行不执行的问题；对于《实施条例》明确有文规定的事情，不应另搞一套。搞了，也是法律上无效的。

对于这样的问题，行政主管部门可以按照《实施条例》的规定进行处罚 ：

【第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

至于说到投标人没有在开标前提出的问题；那也是一种由“潜规则”造成的现象吧。投标人可能忽略了这一点；也可能看出问题，但是，害怕被“打击报复”，不敢提出；——这个可以理解，但是，毕竟是错误的。

主管部门可以根据具体情况，予以批评教育；适当处罚，等等。

个人意见，仅供参考。欢迎批评指正 ！

54tl

根据《招投标法实施条例》的规定，退还投标保证金时应退还银行同期存款利息。

但在实际操作中，经常会遇到招标文件这样写：“……招标人在书面合同签订后向中标人和未中标的投标人全额退还投标保证金（不含银行同期存款利息）”，投标人在投标阶段未对此提出质疑，中标结果公布后某未中标人以此条款不符合《招投标法实施条例》规定向行政监督部门提起投诉。

这种情况下存在两个问题：

1、行政监督部门是否必会对招标单位处以的罚款并责令赔偿损失？
2、鉴于投标人未在投标阶段提出质疑，是否可视同投标人同意此条款而免除招标人的责任？

54tl

gzztitc:回答7楼网友：


关于 “投标保证金”的跟帖

....... (2014-03-14 11:37) 

8楼的论据翔实、思路明晰，拜读之！差距大，压力山大