第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
解读一
与工程有关的其他服务或与工程无关的货物是否依法招标？
16号令仅规定了以下五种依法招标：勘察、设计、监理、施工、重要设备材料采购，非此类的项目是否属于依法必须招标的项目？
分析：除16号令规定的五种项目外，其他项目采购按资金来源可以分为两类，一是政府采购类，二是非政府采购类。对于非政府采购类的项目，依照采购人自治原则，法律并不强制。对于政府采购类的项目，应当执行政府采购法律法规。
理由一：《招标投标法》明确规定，法律或国务院对必须招标的其他项目范围有规定的，从其规定。
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（此处的等是等内不是等外，不得作扩大化解释，即限且仅限于五种：勘察、设计、监理、施工、与工程有关的重要设备材料采购）
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
什么叫重要的设备材料？
答：《招标投标法实施条例》第二条第二款解释如下：是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料。
何为不可分割？何为实现基本功能？
条例释义中采用的是以同步设计来判定
（由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，实践中有时也难以判断。在此情况下，也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物）。
通俗理解就是：需要与工程同步设计，同步施工，同步投入使用。实践中也有人以是否具备可移动性来判定，比如中央空调，属于不可分割，分体式空调属于可以分割。笔者更倾向于以“三同时”来判定为佳。
理由之二：《政府采购法实施条例》明确规定，仅政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例。言外之意，与工程无关的政府采购货物和服务采用招标方式采购的适用《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例。
法条依据：《政府采购法实施条例》第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
理由之三：特别法优于一般法
《招标投标法实施条例》第八十四条 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。
小结：政府采购的非与工程有关的货物或与工程有关的服务比如造价咨询、第三方审计、代建、项目管理等服务，均应当遵守《政府采购法》相关规定，如果达到依法必须公开招标数额的，原则上应当公开招标。
理解难点
采购的招标代理费达到公开招标数额的，也应当公开招标吗？
争议的焦点在于对《政府采购法》第十九条第二款理解
采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。
第一种理解：
1、有权自行选定等于有权自行指定。
2、不得以任何方式指定应当包括不得以招标方式选定。
第二种理解：
1、有权自行选定不等于直接采购，因为选有多种方式，可以招标方式选，可以竞争性磋商或竞争性谈判选，可以单一来源采购选。
2、强制招标不等于强制指定，因为招标的责任主体还是采购人，其采购需求，采购标准都是采购人自行制定的，其法律后果应当由采购人承担。
3、政府采购项目，必须接受《政府采购法》的监管。
4、本条款的宗旨是防止采购人之外的单位或个人利用职权非法干涉采购人采购选定代理机构，包括非法干涉采购人采购标准，采购需求等。
解读二
依法必招＝项目资金性质+项目投资规模
抛开第四条将来发改委另行规定的依法性质招标的情形，16号令规定的依法必须招标情形总结如下表：
理解难点
什么叫可以合并？合并什么？
分析：第五条第二款的立法本意是为了防止肢解工程，最终实现规避招标的非法目的，《合同法》第五十一条：以合法形式掩盖非法目的，合同无效。
一、什么叫可以合并？
笔者认为应当遵循至少以下原则：
1、必须是针对同一项目。
何为同一项目，笔者认为从以下几个方面去理解，第一，采购人为同一人；第二，同一建设工程。
不同项目合并达到规模的，属于采购人自治（法律另有规定的除外）
2、必须是同一年度
3、必须有利于采购顺利实施，不能为了合并而合并。
打个比方，某乡政府2018年度计划新建一档案馆，资金来源财政资金，合同估算价250万，计划修建水泥路面10公里，资金来源财政资金，合同估算价280万，该项目工期较紧，要求必须均在三个月内完成，已知其中任意一项工作，工期至少二个月以上，如果单纯的将这两项加起来，的确是超了400万，但是，如果招标，一方面，资质上得同是具备建筑资质和公路施工总承包资质或者两家组成联合体，如果联合体中标，这倒好说，但根据招标法的规定，我们无权强制要求投标人组成联合体，因此，也有可能是某个非联合体中标，这就有可能影响整个采购顺利完成了。
二、合并什么？
有网友问我，是不是勘察+设计+监理+施工+设备材料，只要总额达到了，就必须招标，我说不是的。如果真的如网友理解，则会导致依法必须招标的范围呈扩大化趋势，这是中央简政放权，实施放管服的总体思想是背道而驰的。
16号令第五条第二款规定的合并是指的合并同类项，比如监理合并监理，施工合并施工。
解读三
什么叫合同估算价？
关于合同估算价在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》送审稿中曾经给过这样的定义：单项合同估算价，根据项目所处阶段对应的估算投资额、概算或施工图预算等为依据确定。
如何实操呢？笔者认为分两种情形对待，具体情况具体分析。
一、招标范围、招标方式、招标组织形式需要报报项目审批、核准部门审批、核准的
1、需要核准的法律依据
《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》（国家发展计划委员会第9号令）
第三条 依法必须进行招标的工程建设项目中，按照工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。
第八条 项目审批部门在批准项目可行性研究报告时，应依据法律、法规规定的权限，对项目建设单位拟定的招标范围、招标组织形式、招标方式等内容提出核准或者不予核准的意见。项目审批部门对招标事项核准意见格式见附表二。
2、判定是否依法必招的合同估算价在此处应理解为投资估算
投资估算的概念投资估算是指在项目投资决策过程中，依据现有的资料和特定的方法，对建设项目的投资数额进行的估计。在项目建议书、预可行性研究、可行性研究、方案设计阶段（包括概念方案设计和报批方案设计）应编制投资估算。
建设项目投资估算，是可行性研究报告的重要组织部分，也是对建设项目进行经济效益评价的重要基础，项目确定后，投资估算总额还将对初步设计和概算编制起控制作用。
3、初步设计概念或者施工图预算低于依法必须招标规模的处理
由于政府投资项目，招标方式审批是在可行性研究报告审批时一并审批，而正常情况下，工程概算、施工图预算均要比投资估算要小，且完全有可能达不到工程400万、货物200万、勘察设计监理100万规模标准，达不到该如何处理呢？有没有办法更正呢？从原国计委9号令来看，是有补救措施的。
补救措施：重新办理审批核准手续
法条依据：第十一条 项目建设单位在招标活动中对项目审批部门核准的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向原审批部门重新办理有关核准手续。
例：某政府投资工程项目，投资估算405万，依法审批为公开招标。待施工图设计完成后，发现施工图预算只有396万，低于400万，建设单位可以依法向原审批部门重新办理核准手续，申请不招标。
需要注意的一个问题是：建设单位不可以恶意利用这个条款达到规避招标的目的。
例：某政府投资项目，投资估算460万，依法审批为公开招标，建设单位为了达到不招标的目的，故意让设计单位施工图留缺项或留缺陷，让施工图预算达不到400万，待通过非招标方式采购后通过设计变更，让结算价完全超越合同价。这是必须严格禁止的行为。
二、招标范围、招标方式、招标组织形式不需要报报项目审批、核准部门审批、核准的
因无须批准，因此，笔者认为，该项目合同估算价是否达到依法必须招标的规模应当以采购该项目所处的阶段对应的金额为依据，甚至也可以用最高限价作为合同估算价。
（来源：龙哥讲招标）
发表于 2018-4-4 21:43:19
分享
收藏
发表于 2018-4-8 11:42:01
