对国家发展改革委等九部委颁布的23号令的理解与探讨

汪才华

对国家发展改革委等九部委颁布的23号令

的理解与探讨

           2013-09-29


       国家发展改革委等九部委于2013年3月11日发布了《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（2013年第23号令）（简称23号令），并于2013年5月1日起正式实施。这是《招标投标法》实施以来，政府对国家发展改革委牵头制定的招标投标规章和规范性文件所做的全面的文件清理成果。

       为了帮助业内人员学习，笔者做了一些归类汇总的工作，拟从法律文件名称的修改、政府部门名称的修改、引用法律条文的修改、相关法律条文具体内容的修改、相关法律条文具体内容的增加等五个方面对23号令进行解读。

       一、涉及三部法律文件名称的修改

       1. 将《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》的名称修改为“《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》”。

       2.将《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》名称修改为 “《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》”。

       3.将《国家发展计划委员会关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》名称修改为“《国家发展和改革委员会关于指定发布依法必须招标项目资格预审公告和招标公告的媒介的通知》”。

         二、涉及七个政府部门名称的修改

         由于《招标投标法》施行于2000年1月1日，经过13年的发展，国务院经历了2003、2008的两次机构改革（本令发布于2013年3月11日，签署时并未涉及2013年机构改革的内容，铁道部还保留），23号令涉及的12部部门规章及规范性文件中的发展计划、经贸、外经贸、建设、交通、信息产业、民航等七个部委局已撤并、更名为国家发改委、工信部、住建部、交通运输部、民航局等五个部委局。因此，23号令在第89、128、174、191条中对这5个撤并、修改的部委局名称作出了相应的修改，加之一直保留的铁道部、水利部、财政部、广电总局四个部门，就变成了九部委局联合发布的部门规章。

        三、涉及两部法律文件的引用

       除《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》外，均涉及对《招标投标法实施条例》（简称《条例》）的引用。

       另外，《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（国家发展计划委员会令2003年第29号）的修改中涉及国家统一的评标专家专业分类标准和管理办法的规定。目前，已出台的办法为2010年7月15日国家发展改革委等十部委发布《关于印发评标专家专业分类标准（试行）的通知》（发改法规[2010]1538号）。该标准依据专业人员和其技术资格分类，结合评标特点设置评标专业，分为工程、货物、服务三大类，共计30个一级类别，256个二级类别，1455个三级类别。

   

汪才华

    四、涉及相关法律条文具体内容的修改

    这些修改之处涉及众多内容，由于篇幅的关系，不可能一一罗列，笔者以列举的方式谈一下11个方面的内容。

        1.关于招标投标时限

        涉及招标文件的发售期由5个工作日修改为5日，投标保证金的退还最迟由中标合同签订后5个工作日内修改为5日内，资格预审文件发售期、中标公示期、异议提出与答复等其他时限均与《条例》进行了统一。

        2.关于招标事项审批、核准

       2004年7月16日，国务院发布了《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2001]20号），该决定彻底改革了文件出台以前国家对建设项目不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告。
   
        23号令涉及《工程建设项目自行招标试行办法》、《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》等多部法律文件的修改，将“审批”的字眼修改为“审批、核准或者备案”，将“审批项目可行性研究报告”修改为“审批项目可行性研究报告或资金申请报告、核准项目申请报告、办理备案手续”。

        3.关于法定的组建评标专家库的主体

        由“省级以上人民政府有关部门和招标代理机构”修改为“省级人民政府、省级以上人民政府有关部门、招标代理机构”。

        4.关于投标保证金和履约保证金

       增加了“招标人最迟应当在与中标人签订后5日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，“招标人原因终止招标的……应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息”，“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”，“招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提交”等规定。

       履约保证金统一为不得超过中标合同金额的10%。

       5.关于异议的受理与答复

       根据《条例》第五十四条和第六十条的规定，增加了“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。对于《条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议。没有先行提出异议的，投诉不予受理。
   
        6.关于联合体投标

       通过资格预审的联合体的组成不得改变，包括资格预审后联合体成员增减、更换成员的，联合体投标协议签订后，一方以自己名义单独投标或参与同一项目其他联合体投标的，相关投标均作无效标处理。

       7.将招标项目划分为三个层级

       根据《条例》的相关规定，将招标项目划分为三个层级，第一个层级为国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，第二层级为依法必须进行招标的项目，第三个层级为非依法必须进行招标但是采用了招标投标方式进行采购的项目，层级越高，限制性的规定越多。

       8.“没收”字眼彻底去除，以“不予退还”取代

      《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令2003年第30号）等部门规章中均提到了“没收”的概念，这一规定本身是欠妥的。商务印刷馆1983年出版的《现代商汉词典》第804页对“没收”是这样定义的，“把犯罪的个人或集团的财产强制地收归公有，也指把违反禁令或规定的东西收去归公”。在法律上没收也指强制无偿地收归国有。“没收”往往是公权对私权的剥夺，其执行主体往往是国家机关或其授权组织，被没收的财产应收归国有或进入国库，其他任何人都不得侵占和挪用。而招标人往往就是企业或事业单位性质的项目法人，不具有国家机关的性质，投标人违反相关规定时其投标保证金招标人将不予退还，不予退还的保证金将直接被招标人占有，当然不会收归国有或进入国库。即使招标人是国家机关或其授权组织，对于民事法律行为的招标投标活动来说，平等主体之间的招标人没收投标人提交的投标保证金也是欠妥的。
  
      《条例》在立法时就已注意到这个问题，规避“没收”的字眼，以“不予退还”取代， 23号令对这一修改进行了回应，彻底去除了部门规章中“没收投标保证金”的字眼，以“不予退还投标保证金”取代。
   
        9.“废标”字眼彻底去除，以“否决投标”取代

       为了回归《招标投标法》中“否决投标”的表述，又避免与《政府采购法》中的“废标”概念相混淆，《条例》去除了“废标”字眼，以“否决投标”取代，23号令对这一修改进行了回应，彻底去除了“废标”一词。

        10.“撤销”字眼进行了统一

        参照《合同法》中关于要约撤回和撤销的规定，《条例》对投标人将投标文件在投标截止时间前和投标截止时间后要求返还投标文件（要约）、以求不受投标文件（要约）约束的行为分别作出了规定。投标截止时间前的行为为撤回，撤回是投标人的一项权利，撤回投标文件的投标人无需承担什么法律责任，提交了投标保证金的，招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。开标截止时间后的行为为撤销。撤销是一项禁止性行为，投标人撤销投标文件的，招标人可以对其提交的投标保证不予退还。
   
       23号令对这一修改进行了回应，区分了“撤回”和“撤销”，并明确了相应的法律责任。
   
       11.关于投标保证金限额

    《条例》第三十六条第一款作出了“投标保证金不得超过项目估算价的2%”的规定，对于这一规定，原《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中的“施工和货物投标保证金最高80万元”、“勘察设计投标保证金最高10万元”的规定是否无效的问题，业内一直存在争议。一种观点认为，按照法律位阶的纵向效力来说，条例高于部门规章，部门规章规定的“80万元”、“10万元”的效力自然失去法律效力；另一种观点认为，部门规章的规定与条例的规定并不冲突，“不得超过项目估算价的2%”、“最高限额80万元、10万元”同时具有法律效力。很显然， 23号令认可了后者的说法，明确了“投标保证金不得超过项目估算价的2%，施工和货物招标最高不得超过80万元、勘察设计招标最高不得超过10万元”。
   

汪才华

      五、涉及六项法律条文具体内容的增加

       1.自行招标需要3名以上招标师

       23号令第16条将《工程建设项目自行招标试行办法》第四条第一款第四项由“设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员”修改为“拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员”.该办法的其他条款和《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》也相应作出了修改，这一规定打破了原来的自行招标人员要求过于笼统的规定，提出了“自行招标需要3名以上招标师”的实质性要求。笔者认为这一规定对于统一自行招标和委托招标人员的职业准入条件、加强招标采购专业技术人员队伍建设，提高招标采购人员职业素质具有重要的意义。笔者已注意到了很多在招标组织形式上实行以自行招标为主的垄断性行业，如石化、公路行业，招标人已将招标师的考试和培训列入战略层面予以考虑，并估计今年的招标师报考人数将会有较大幅度的增长。
   
        2.招标代理机构受招标人委托可以收取投标保证金

        23号令第142、204条已将 《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第三款 、《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条第三款修改为“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构”，意味着进一步明确了投标保证金的收受主体是招标人或招标代理机构，招标代理收受投标保证金的，应当取得招标人的委托授权。按照《民法通则》关于“委托代理是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人名义实施民事法律行为，其法律后果直接归属于被代理人”的规定，投标保证金的收受主体实质上就是招标人。从另一个角度来讲，也意味着实践中投标保证金被视为“唐僧肉”，有的招标投标集中交易场所（公共资源交易中心）、招标投标行政监督部门动辄利用行政手段或政府授权的集中交易服务职能之机集中收受投标保证金的做法是缺少法律依据的。

        3.招标人应当完成评标、定标、合同签订的时限

       23号令第48、52、103、105、152、214条分别对评标、定标、合同签订的时限作出了修改，将“招标人应当在投标有效期结束日30个工作日前完成评标、定标工作”修改为“招标人应当在投标有效期内完成评标、定标工作”，将“不能在投标有效期结束日30个工作日前完成评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期”修改为“不能在投标有效期内完成评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期”，将“招标人应当在发出中标通知书30日内（《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条规定为30个工作日内）签订合同”修改为“招标人应当与中标人在投标有效期内及发出中标通知书发出之日起30日之内签订合同”。这些修改明确了以下两个事项：
   
      （1）投标有效期内应当完成评标、定标、合同签订三项工作，也就是说投标有效期包括开标到合同签订的全过程。正是基于这一因素，投标保证金的有效期已由“应当超过投标有效期30日”修改为“与投标有效期一致”。但是，笔者仍建议招标文件中规定的投标有效期不少于90日，以防止时间过短造成诸多不便。

      （2）投标有效期内不能完成评标、定标两项工作的，应当向投标人提出延长投标有效期。需要注意的是，本条与前条相差了“合同签订”一项工作。
  
       以投标有效期90日为例，以前投标有效期截止日45日前（30个工作日前，以平均每周5个工作日，考虑3个节假日）还不能发出中标通知书的，就要发出延长投标有效期的通知，也就是说开标后45日内就要发出中标通知书，现在如果在开标后80日内发出中标通知书，10日内完成合同签订，并不违反23号令的规定，也无需发出延长投标有效期的通知。
   
        4.重新招标的任意性受到一定的限制

       重新招标是指招标项目在招标投标过程中出现缺少实质性响应投标人等法定情形时，如何开展项目采购所作出的一种选择，这种选择意味着招标人或行政监督部门责令招标人作出前述招标工作全部归于无效，需重新开展招标投标活动。相对这种选择，是“不重新招标”，即选择重新评标、顺位递补的方式重新确定中标人。顺位递补方式在实践中用得较多，但争议较大，这种争议主要来自于招标人对重新招标和顺位递补方式确定中标人的随意性的质疑。笔者曾撰写《论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例》一文，该文核心观点是“这种既可重新招标，又可顺位递补的选择方式如果没有限制，而其产生的利益变化巨大的情况下，非常容易出问题，因此，有必要对这种权利予于规制”，这种观点在业内引发了一定的探讨，并得到一定的认可。

        23号令第47、107、143、200、205、206、210条对正常招标投标流程中投标人少于3个、全部投标被否决等情形下，“应当重新招标”修改为“招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依照本办法重新招标”。

        这项修改意味着正常情况下重新招标的，不再是不加修改资格预审文件或招标文件后再招一次，这种规定有利于防止招标人人为设置不合理条件有意两次“流标”后直接指定发包的规避招标行为。
   
        23号令第51、101、151、213条对《条例》第五十五条规定的“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”修改为“……招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标”。这项修改意味着重新招标和顺位递补不再是招标人任意的一种权利，而是顺利递补优选，重新招标次选，只有顺位递补时其他中标候选人与招标人预期差距较大（比如后序中标候选人综合实力过差），或者对招标人明显不利的（比如后序中标候选人价格比第一中标候选人高很多）的两种情形下才选择重新招标。
   
       5.施工招标时履约保证金“定金功能”取消

        23号令第164条将《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条中的“应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿”修改为“应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任”，意味着工程施工招标中以前履约保证金具有的《合同法》、《担保法》中的定金的功能予以了取消，很明显这种取消不利于对中标人利益的保护。

        6.施工招标时可以调差的工期发生变化

       23号令第140条将《工程建设项目施工招标投标办法》第三十条中的“施工招标项目工期超过十二个月的，招标文件中可以规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法”修改为“施工招标项目工期较长的，招标文件中可以规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法”，意味着今后造价可以进行调整的工期不再受12个月以上的限制，毕竟“过长”是一个笼统的概念。


       源自：《招标采购管理》     作者：汪才华（作者单位：江西省机电设备招标有限公司）

Laochan

老朽本来以为，有了《条例》，其它部门的规章都可以寿终正寝了。
没想到，那些部门规章还不愿意退出历史舞台，经过一番抄袭《条例》和一些鸡毛蒜皮的修改，又出现在人们的面前。
那个《12号令》，已经“暂行”了10年，居然还要继续“暂行”到永远。
中国招标，将永远是部门割据，山头管理。

学以致用

     五、涉及六项法律条文具体内容的增加
     1.自行招标需要3名以上招标师
《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》也相应作出了修改。
您是指第四条第（二）项吗？
   若是，我想说这规定值得商榷。

学以致用

     （2）投标有效期内不能完成评标、定标两项工作的，应当向投标人提出延长投标有效期。需要注意的是，本条与前条相差了“合同签订”一项工作。
        

以投标有效期90日为例，以前投标有效期截止日45日前（30个工作日前，以平均每周5个工作日，考虑3个节假日）还不能发出中标通知书的，就要发出延长投标有效期的通知，也就是说开标后45日内就要发出中标通知书，现在如果在开标后80日内发出中标通知书，10日内完成合同签订，并不违反23号令的规定，也无需发出延长投标有效期的通知。

     “以前”，若出现描红部分的内容，有什么问题？“开标后45日内就要发出中标通知书，否则就要发出延长投标有效期的通知”？这个推断能不能写说点。

学以致用

笔者曾撰写《论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例》一文
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=78593

其中173楼的跟帖：不要把“符合中标条件”与“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”混为一谈，更不能把后者变成前者的“条件之一”。我所理解的“符合中标条件”就是符合招法第41条规定。

  前者，在评标委员会推荐中标候选人在2名以上的情况下，若第一中标候选人...，第二中标候选人是符合中标条件的，是客观事实存在的。


   后者，主动权依然在招标人手里，而且认定“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”的更多的是主观行为。
  （唐老师的观点：从其余的有效投标的投标人中，重新选择中标人。只有其余有效投标人都不符合中标条件时，才应当重新招标）

    我理解唐老师的观点是：
    管您是否存在“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”，反正就在其余中标候选人中选定符合中标条件的。
    只要中标候选人有2名以上（不超过3名），出现第一中标候选人（中标人）...情形的，其实都不会重新招标（除非第二中标候选人也出现...的情形。
     个人理解，不对之处，请批评指正！

学以致用

6.施工招标时可以调差的工期发生变化

23号令第140条将《工程建设项目施工招标投标办法》第三十条中的“施工招标项目工期超过十二个月的，招标文件中可以规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法”修改为“施工招标项目工期较长的，招标文件中可以规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法”，意味着今后造价可以进行调整的工期不再受12个月以上的限制，毕竟“过长”是一个笼统的概念。

    1、“过长”是修改前的字眼，还是修改后的字眼呢？
    2、合同履行过程中，合同价款会受人工、材料、工程设备继续台班价格波动。如何调整看合同约定。从风险共同承担的角度来看，招标文件应明确如何调整。其起因是因为物价变化。而不是工期的长短。所以我认为不管是修改前的30号令，还是修改后的30号令，都没有必要对此进行规制。
       而且，从法条的表述来看，这是个任意性的规定，说白了一点意义都没有。
       完全可以删除。
       请批评指正
  

besvon

感谢汪帮主的归纳整理。不过这也算是一家之言，做不得“司法解释”。参考一下，自己琢磨一下，然后再用。

再次感谢。

gnddy

法规规章为什么不能调整一致，这么多年一直如此