李素红：对强制招标范围的几点不同见解 【转】

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热点|对强制招标范围的几点不同见解

原创 2017-12-13 李素红 中国采购与招标网

自《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》关于必须招标项目的规定发布以来， 多数省、自治区和直辖市等都制定了本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，增强了招投标制度的可操作性。在实施过程中，关于强制招标的适用范围上还存在着一些讨论，学术界一直存在不同的观点。本文从学术的角度抛砖引玉，以期获得更多探讨。

观点一：适当缩小强制招标范围

缩小依法必须招标的项目范围，提高招标规模标准，这是当前众多专家支持的主流意见，也是对政府进一步简政放权、释放市场活力要求的响应。支持适当缩小强制招标范围的专家学者认为：所有的公共采购的性能或者质量，理想的状态都应该是刚性的，既不允许降低，也不允许提高。因此，在招标采购中，对待质量或者性能的要求，理想状态是质量或者性能要求刚性，次理想状态是质量或者性能要求允许提高，但是不鼓励。目前，很多采购项目，尤其是工程，合同当中要求的标准是一样的，但是不同的企业来做最后的结果不一样，同一个合同买不同的设备，不同的供应商提供的质量也不一样。特别是，非财政性资金的项目就应当交给业主自己管理，使用自己习惯的供应商，政府只要管质量问题，建委认定设计图纸取得相应的资质即可。

其次，强制招标范围、标准限额显得过宽、过低，增加了市场主体的负担，在当前招投标市场体系不断健全，对建筑行业来说，利润水平普遍较低的情况下，有必要对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》加以修改。必须招标工程建设项目范围的限制容易造成交易被否定，影响市场已经形成的交易秩序。因市场交易对象被严格的限定在招标方式选择，市场甲交易主体必然会以各种手段规避招标投标的规定，以确保按照自己的意愿确定交易对象，各种手段层出不穷，违规、违法现象的存在，影响了建筑市场的正常发展和交易的公平、公开性，使得交易不能在阳光下进行。对于社会资本投资的建设项目要求必须招标并不符合市场主体对项目经营管理实际的实际要求。

观点二：适当缩小强制招标范围不可取

虽然缩小必须招标的工程建设项目范围，符合国家“放管服”的要求，有利于发挥市场调节的功能，打破区域壁垒，为企业营造公平市场环境。但是，目前对于缩小招标范围后如何监管的问题，也引起了业内人士的担忧。根据中国采购与招标网大数据统计显示，我国每年的招标投标市场金额达到20万亿元左右，占GPD总额的15%～20%。国内每年参加招标投标的企业占大中型企业的80%。主要的大中型企业都在参加招投标工作。中国采购与招标网朱建元认为，如果要调整《招标投标法》的适用范围，即缩小强制招标的范围，这必将导致大量的采购活动无法可依和管理缺失。

招投标是简单的匿名市场合约的一种常见形式，是站在买方角度，意欲通过供应商之间的竞争，从而达到购买方在与供应商博弈中取胜，降低购买成本的目的。对于交易频率频繁的工程建设及其工程物资采购来说，采用招投标方式，可以大大降低企业采购成本，从整个社会角度看，也可以实现社会福利的最大化。但如果缩小必须招标的工程建设项目范围，像民营企业建设商品房就有可能纳入不强制招标范围，那么，交易的不确定性、合约的不完全性程度、执行和监督成本等会大大提升，产生机会主义的可能性也会变大。

其次，缩小强制招标范围，就扩大了非必须招标项目。在非必须招标项目中，欠缺以标前签署合同行为认定施工合同无效的明确依据，故无论标前签署的合同，还是中标之后签署的合同都可能获得有效性评价，此时，在分析应将哪一合同作为裁判依据时，则不当然认为中标备案合同具有优先的适用性，而更多得会关注哪份合同是被双方当事人实际履行的合同，哪份合同更能体现当事人的真实意思。这可能会进一步降低施工合同被认定无效的比例，当事人的真实意思、实际履行情况将更多得被作为裁判的依据，承包人在诉讼中否定履约真意、推翻实际履行的合同，以中标备案合同进行结算的主张或更难得到法院支持。

他建议在招投标活动中对政府和企业两个不同实施主体进行分类指导。其中，依照世界惯例，对于政府消费以及使用纳税人的钱进行的采购，仍然坚持原有的法律程序和评判标准；对于企业主体的采购，在程序上应更加简捷方便，在评标方法上要更加关注质量和效率，并在评判标准中加入绿色、环保、创新和可持续等内容，淡化价格因素。

观点三：不是缩小或扩大范围，而是要明确界定范围

北京市尚公（昆明）律师事务所执行主任李承蔚认为：招投标法设置强制招标范围的目的在于物尽其用、人尽其才，提升将市场化程度，规范市场秩序，形成一个有序、公平、诚实守信的市场竞争环境。

但当前对强制招标范围的规定标准没有细化，导致实际可操作性不强。虽然招投标对目前存在的某些腐败现象设置了防火墙，但大多数人反其道而用之，通过招投标形式化的流程来造成假象，把不该招标的项目也使用招投标的程序，以求达到规避个人责任的目的，这其实是背离了招投标法强制招标的规定。

其次，具体操作中，由于强制招标范围的规定不清晰且过于宽泛，从客观上讲，增加了企业的负担和政府部门的工作量。一旦项目使用招投标流程，过程中出现投诉等情况时，将会出现项目搁浅或延期等问题，导致企业的自主经营受到严重影响，企业的积极性也将得不到有效发挥。

李承蔚认为，强制招标，不是调整缩小或扩大的问题，而是应该将其界定明确。只有界定明确，可操作性才会增强，继而才能更好的发挥其功能和作用，至于缩和扩的问题则取决于政府的技术考量和机制调整等。当前，应结合实际情形，引导企业和政府有效地运用招投标，来达到立法的初衷和价值的取向。例如：在招投标法立法的技术层面有所区分和划分。把强制性和自由原则有力的结合起来。使用强制性标准，即必须遵守的标准和可选择的强制性标准，即一旦选择就要受其规定强制，这实际是属于双方意思自制的范畴，根据市场活力来进行的弹性立法标准。

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非政府投资项目应排除在依法必须招标范围之外