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时评 |何红锋：再议《招标投标法》存在的问题及法律修改
原创 2017-10-17 凡凡 中国采购与招标网
8月29日，国家发改委对《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》公开征求意见。修改后的《招标投标法》《招标投标法实施条例》在明确“最低投标价”评标方法的适用范围、鼓励电子招标投标，明确其法律效力、增加合同订立备案和合同履行公开的要求和评标委员会可直接确定中标人等方面做了修改，引起业界热议。近日，南开大学教授、政府采购知名专家何红锋从三个方面回复了业内普遍关注的问题。
评标委员会指在招标投标和政府采购活动中，依法由招标人（采购人）代表和有关技术、经济等方面的专家组建，负责对投标文件进行评审并提出评审意见的临时性权威机构。从评标委员会制度建设层面来说，首先，目前的制度设计实际上无法构成对评标委员会、对专家的约束。因为它的组成是随机的、无固定的，无固定专家、也无固定财产。评标委员会不是法人，也不是民事诉讼法的其它组织，属于没有承担法律责任能力的一个机构。虽然，关于评标委员会的“其他组织”这个概念在《招标投标法》和《政府采购法》里都有提到，但如果没有《民事诉讼法》的支撑，它的地位就是虚的，这个机构不能承担责任，而专家也不承担责任。从理论上讲，最后评标的结论是少数服从多数，由评标委员会做出的，而不是由专家做出的，这就引发出评标委员会负责评标结论却不承担责任的问题，其权、责并不对等。所以，从制度设计上还需完善。
其次，对专家的知识结构要求高，影响了独立评审的原则。根据实践来看，招标文件普遍分为商务标和技术标，这与《招标投标法》讲的评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成要求是一致的。但同时也衍生出问题——技术专家能只评技术标，经济专家只评经济标。这样操作的结果会怎样？比如，技术专家已经对技术标打了一个分了，平均分是80 分；经济专家通常会参考技术分80分打，经济专家看到这个分数后，就不去看技术标了，因为他们对自身的专业以外的问题不是很了解，进而无法对投标方的技术方案给出合理的评价；同样，技术专家也这么处理，他们不打商务标了。这样做，违背了专家评审的独立评审制度原则。
第三是纠责难度大。例如：在招投标活动中，如果专家理应回避而没有回避时，评了标，后来被发现，这个责任算谁头上？专家和监督机构理应都有责任，但却无法深入追究责任。从2015 年 3 月实施的《政府采购法实施条例》试图做的规定——让专家承担民事责任来看，条例生效两年半内，全国没有一起追究专家民事责任的案例。可以看出，追究专家个人的刑事责任、行政责任及民事责任难度巨大。
另外，从统一招标人的权责的角度来说，目前放权给招标人，实现招标人的权利义务一致还比较困难，这是长期的问题。修改方案提出，“依法必须进行招标的项目，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的，应当向有关的行政监督部门提交招投标情况书面报告，说明其确定中标人的理由”。很明显，可以不选排名第一的候选人，即使是必须招标的项目，也可以选排名第二的，只不过要解释清楚为什么选排名第二的，为什么不选排名第一的。这给了招标人一个很大的权利。当然，这个权利不彻底，但是符合目前的国情。如果招标人到了能够谨小慎微，把他选择的中标人能够充分解释时，这就具备了完全还权给招标人的大环境。
政策目标在《政府采购法》当中非常明显，但《招标投标法》里面没有，这一点上，两法理应统一，如果不统一将会造成众多问题。例如：中国在政府采购制度中买进口产品要经过特别审批程序的，是属于特殊情况，一般只能买国货。在招投标制度当中却没有明确的提出要买国货。根据统计,2016年全国政府采购规模超3万亿，随着经济的发展，招投标的采购规模早就超过10万亿,招投标的市场规模远远大于政府采购的市场规模，招投标方面也应支持国内企业同台竞争，以改变比如装备、制造等行业业绩下滑的趋势。
我国的招标投标制度刚开始都是在大型的工程建设、有外国政府贷款或国际组织贷款的项目中进行，招投标的管理也实行统一的调度分配，形成了中国特色的招标投标管理体制。实际的操作中，各个省市的政府管理部门并不是严格的区分投资来源和使用的功能，而是要求所有的工程项目采用相同的招投标文件、评标方法和授标原则，也形成了招标“一刀切”的现象，所有的项目都必须要招标。
随着国家简政放权、放管结合、进一步理顺市场和政府关系改革的不断深入，必须招标的范围应大幅度下降，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式，缩小必须招标的范围并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，以免出现与招投标理念相冲突的问题。
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发表于 2017-10-22 16:20:14
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