本帖最后由 zxc1981 于 2017-9-12 22:29 编辑
热点|对《招标投标法实施条例》征求意见稿第55条的看法
2017-09-12 中国采购与招标网
2017年8月29日，发改委网站发布了关于《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（征求意见稿）公开征求意见的公告，向社会公开征求意见，征求意见截止时间为2017年9月20日。
此次修改，涉及《招标投标法》的修改有8条，《招标投标法实施条例》的修改有2条，加起来共10条。投是信息法律顾问李峣律师、四川经纬通律师事务所徐执华律师对本次修法《实施条例》中的第五十五条谈了自己的理解和法律意见。
先来看下 《中华人民共和国招标投标法实施条例》修改对照表 第五十五条的内容
投是信息法律顾问李峣律师认为：
本条可以说是本次修改中最引人关注的一条。但是，受此条影响的最大的不是所有的项目，而是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”（因为原五十五条第一款的限制仅针对此类项目，下面阐述的内容也是针对此类项目）。
概况起来就是，招标人确认中标人的方式变化了：原来是招标人确认中标候选人第一名为中标人。现在改为①招标人授权评标委员会直接确定中标人；②招标人根据评标报告和中标候选人自行确认中标人；③在招标文件中规定中标候选人第一名为中标人。
这样一来，有人说评标专家权利越来越大了，有的人说招标人的权利越来越大了。在笔者看来，本条修改是对招标人自主选择中标人权利的“解放”，“第一名”为王的模式将不复存在。从另外一个侧面来看，这也是“放管服”的体现，也是鼓励企业良性竞争的引导。 不过，招标人能否用好这一“权利”呢？
四川经纬通律师事务所徐执华律师认为：
针对本条的修改是本次修法公认的重点，取消了“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”的规定，将包含依法必须招标项目在内的所有招标项目确定中标人的权利明确交给了招标人，由招标人在中标候选人中自行确定中标人。该修改并非“首次”将定标权交给招标人，也不意味着招标人拥有“任意”定标权，而是将原来的招标人定标权放宽到了包含“国有资金占控股或者主导地位”的依法必须招标项目，这种对招标人最大限度的放权也体现了招标人对招标后果的权责统一。
此前这类项目是法定将中标候选人排名第一的作为中标人，因此可以理解为此类项目招标人是“没有”定标权的，而其他的依法必须招标项目以及自愿招标项目的定标权均在招标人，但也并非是“任意”的，而是要求在中标候选人名单中确定。修改后的条款依旧是非“任意”的定标权，因为修改后的条款不仅还是在中标候选人中确定中标人，而且还要求招标人针对依法必须招标项目“应当”向行政监督部门书面说明“定标理由”，所谓“定标理由”包含依法、以招标文件以及书面评标报告。所以，从另一种角度解读招标人拥有的不是任意的“定标权”而是有限的中标人“选择权”。
本条修改后的第一款还规定“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，或者在招标文件中规定排名第一的中标候选人为中标人，并明确排名第一的中标候选人不能作为中标人的情形和相关处理规则。”该修改明确评标委员会的直接定标也是依据招标人的授权而非自有法定权利；而直接确定排名第一的中标候选人也是需要在招标文件中明确约定，并且同时需要明确“不能作为中标人的情形和相关处理规则”。对此否决类约定情形，建议出台相应细则予以明确，否则何种情形下排名第一的中标候选人不能作为中标人并不明确，实践当中如任由招标人自行约定难免会造成“歧视或排斥”。
来源：四川经纬通律师事务所徐执华、 投是信息法律顾问李峣律师
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发表于 2017-9-12 22:27:44
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发表于 2017-9-13 09:28:29