指点迷津应符合事实（专家王家林对谷辽海文章提出批评商榷）

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指点迷津应符合事实

             （专家王家林对谷辽海文章提出批评商榷）

【转载者注：这是中国财经报上面发表的一篇重要文章。作者是著名的国家级政府采购专家，原财政部条法司司长。文章批评商榷的对象，也是一名著名的政府采购专家（现中央机关政府采购顾问，中国国际招标网等网站专家。）象这样，两个高级专家在报刊上公开发表不同意见的，多年来少见。其理论性比较强；同时又对实践问题有着明显的针对性。笔者愿意和大家一起学习、思考，共同推进我们的政府采购和招标投标工作。色彩是笔者学习时加描的，仅供参考。Gzztitc.】

b]指点迷津应符合事实

——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法

中国财经报 2007-06-06 王家林

　　编者按：本报4月25日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》一文后，引起各方关注。原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章，提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。　　　　　　


　　针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津，于2007年4月25日在《中国财经报》第4版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者认真拜读以后认为，该文的一些观点不符合客观实际，没有法律依据。如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。

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【商榷·1】

　　有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼

　　谷辽海同志文中的第一招称“实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。

　　笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事，供应商任意选择救济方式和途径，对政府采购合同签订以前发生的政府采购争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律常识。

　　谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决，供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服，可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。

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【商榷·2】　　 　　

　　财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件

　　谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。

　　《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。该法第85条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决，就擅自按照新法优于旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗？这不是让财政部门执法犯法吗？

　　财政部门不仅要严格依法办事，还必须认真履行政府有关部门之间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不能对该项工作乱插手，这是基本的规矩。国务院是最高国家行政机关，可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部作为国务院的一个职能部门必须认真执行。谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？

　　谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标法》第8条第3款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监督。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定，这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗？而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看，是新法优于旧法的问题吗？

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【商榷·3】

　　财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况

　　按照谷辽海同志的观点，财政部门对所有工程采购的投诉都应当受理，否则，就是行政不作为。我们知道，工程采购的内容和形式多种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管的工程，也有地方政府管的工程；工程采购也有不同的形式和环节。正如前面所述，对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责，财政部门不能随意插手。


有些地方政府已经把工程采购列入集中采购目录，或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围，供应商对工程采购招标投标活动的投诉，财政部门当然要受理。谷辽海同志不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师，在代理过程中就没有区别重大建设项目和一般工程项目，没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购，把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，当作一般的货物采购。北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包招标采购的信息以后进行了投标，得知没有中标以后也向国家发改委作了投诉，说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治体系项目的一个组成部分。但是，谷辽海同志却硬将其作为一般的货物采购来辩护，以达到指控财政部行政不作为的目的。现在，根据他的经验，又指点财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件。这样指点对不对，值得研究。

　　《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》，国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工，所以《政府采购法》有上述第67条的规定。因此，指责财政部门对有些工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为行政不作为，是错误的。

bidboy

从法律面确实有些问题。
对于政府采购，如果从行政上实际工作还是有些规范可以遵守的，有比较规范的质疑投诉程序。
如果把政府采购作为一般民事诉讼直接起诉，应该属于什么还真不好说，经济纠纷案件？应该告谁合适呢？

hongqilou

典型地屁股决定立场，争论了半天，却没有提出解决问题的思路，属于口水仗！

*^o^*

耐心等待二审结果，结果出来是非就清楚了！

王毅青

需要讨论的问题还很多，也希望有人指点迷津：

那么，是否可以理解为：工程采购列入集中采购目录的，财政部就应有作为，没有列入集中采购目录的就可以不接受？而且还有地域性？那么，可以不按资金拨款分吗？集中采购目录中属于财政拨款的工程不是也都在目录里吗？

还有，列入集中采购目录的工程类项目，如盖办公楼、装饰装修、旧房改造、地下管网改造等（即属于房建市政项目的），需要住建部管吗？即住建部要求进市场的项目，遇到纠纷应该住建部管还是财政部管？

集中采购目录中的房建市政工程项目的代理机构要求的资质是什么？因为也有政府采购资质的自己就办的，也有必须要同时有工程类资质的，所以才有了这样的疑问。

将纠纷按中标后签订合同前后划分属性，是个思路。那么，对于做出的结论还有质疑，是否就可以走司法程序了，还真像bidboy老师说的，属于什么纠纷？应该告谁？

对于《招标投标法》、《政府采购法》的问题应该是认识一致了。没有新旧之分。

xhs1124

可能王家林在 主持 政府采购法 草案时  就是一个比较低调的,不人心打破当时现有 规则,然而在政府采购法中迫于财政部同僚的压力,不会轻易将 政府采购的监督权分开,否则财政部的同僚背后职责他为财政部的卖国贼!!!!!!!!!!!!

hnzzp

《政府采购法》和《招标投标法》有明确的界定，各种采购的适用范围。按法律规定办事就是了