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揭开政采价格迷雾 听听“大咖”怎么说

2017-10-12 中国政府采购报

     ——“87号令背景下的政府采购价格问题”研讨会发言集萃（下）

南开大学法学院教授何红锋：

评标委员会无评判成本的义务

最近两年，云服务市场的价格竞争愈演愈烈，低价竞标政务云的事件层出不穷。以厦门市政务外网云服务采购为例，中标价格为一分钱。对此，存在着很多不同的看法，有人认为，在新的时代，成本的概念发生了很大改变；也有人认为政府采购就要买便宜的。还有人认为一分钱低于成本，是违法的，不应中标。在我看来，一分钱中标，不但要看是否违法，还要解答如何处理的问题。

应明确交易适用“买”还是“卖”

市场条件的变化，经常导致同样的交易行为会发生“买”与“卖”的转化。如，2016年以前，各地政府如果要提供类似于目前的共享单车服务，政府都要花钱或提供政策进行采购。但2017年以后，任何地方政府如果再花钱提供共享单车服务，都是不可思议的，政府甚至可以转而收费或者颁发许可，因为提供共享单车服务的企业占用了公共资源（虽然现在还没有任何一个地方政府收费，但这种呼声已经出现）。又如奥运会运动员，在很长的时期里，必须自己或者政府购买饮料、服装，但近几十年的奥运会，运动员喝饮料、穿服装，不但不需要花钱，还可以得到一大笔钱，这也是“买”与“卖”的转化。当然，后一种情况，需要允许进行广告宣传。

这种“买”与“卖”的转化，可能与市场情况有关，也可能跟交易主体的身份有关。如果政府需要采购某一对象，市场调查的结果是，政府不需要花钱，有市场主体愿意提供，这时“买”就可以转变为“卖”。为了保证公平，“卖”的程序也要公开、公平、公正地进行，就如我们看到的、已经很成熟的奥运赞助商的选择。

但是，如果仍然确认是采购行为，则不得低于成本是基本要求。《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这一规定适用于所有的交易行为。《反不正当竞争法》还规定了交易可以低于成本的例外情况，但无一可以适用于政务云采购中。

评判成本是评标委员会的权利而非义务

厦门市政务外网云服务项目采购时，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）尚未颁布，应适用原办法（财政部第18号令，以下简称18号令）。其实，18号令第五十四条规定的采用最低评标价法时对明显不合理的低价投标的处理方法，与87号令第六十条在本质上是一致的。但是，评判成本只是评标委员会的权利，不是评标委员会的义务。评判成本的目的是为了避免影响商品质量和不能诚信履约。

在采购活动中，评判成本不可能成为采购人的义务。因为《反不正当竞争法》的理论认为，消费者一般不了解商家的进货价格，事实上，对商品或者服务的成本进行判断是非常困难的，因此，任何国家的《反不正当竞争法》都不对低于成本交易中的采购人一方进行处罚，只是处罚供应商，我国《反不正当竞争法》也是如此。这意味着采购人在采购中没有评判成本的义务，如果采购人有此义务，则采购人也是这种不正当竞争行为的行为人，也应当承担法律责任。《政府采购法》低于成本交易的规定源自《反不正当竞争法》，因此，采购人也没有评判成本的义务。而政府采购中，评标委员会的权利、义务均来源于采购人，评标委员会也没有评判成本的义务。

故而，我认为的合理程序是，只要评标委员会判定投标人能够诚信履约，就可不对其报价是否低于成本进行判断，进而推荐其为中标候选人。但遗憾的是，《招标投标法实施条例》把判断成本列为评标委员会的义务，87号令也吸纳了这一观点。   

有权对低于成本报价的供应商进行追究的主体

如上所述，如果低于成本报价的合同能够顺利履行，质量、履行期限都能够得到保障，采购人实际上是低于成本报价合同的获益人，评判成本是其权利而非义务，因此，一般不会追究供应商低于成本报价的责任。事实上，《反不正当竞争法》是不考虑低于成本报价合同不能履行的情况的，即低于成本的报价，合同即使履行了，仍然要被追究责任。低于成本报价既然是一种违法行为，应当由谁对其进行追究呢？我的看法，应当是以下两个主体：

其一是参与竞争的其他供应商。《反不正当竞争法》的理论认为，低于成本报价的实质是经济实力雄厚的经营者为了霸占市场，滥用竞争优势，故意暂时将某类商品的价格压低到成本以下抛售，以此手段搞垮竞争对手。因此，这种行为的受害者首先是参与政府采购竞争的其他供应商。其他供应商可通过向采购人、代理机构质疑或是向管理部门投诉等手段，维护其合法权益，也可通过民事诉讼，直接向人民法院起诉低于成本报价的供应商，要求民事赔偿。

其二是行政监督机构。由于这种不正当竞争行为具有社会危害性，行政机关可追究其行政责任。根据《政府采购法》第七十七条，供应商“采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的”，政府采购监督机构和工商行政管理可追究该供应商的行政责任。低于成本报价，可理解为采取不正当手段排挤其他供应商，政府采购监督机构和工商行政管理机关都可以追究该供应商的行政责任。但笔者倾向于由工商行政管理机关追究行政责任，主要是因为政府采购监督机构缺乏有效的手段。工商行政管理机关可根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，行使下列职权：按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

国家法官学院政府采购办公室主任郑学步：

解决价格问题要回到预算编制根源

87号令要求采购人科学确定采购需求，进行价格测算，同时规定，采购人根据价格测算情况，可在采购预算额度内合理设定最高限价。由此可见，要解决价格问题，还是要回到预算编制上来。

采购人要对采购标的市场技术或服务水平、供应、价格等情况进行细致的市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理的确定采购需求进行价格测算，最好还能预估价格走势，这样预估的价格才会相对准确，中标价格才会更加合理。

关于不得设定最低限价，个人认为，在政府采购实际操作中，一方面，采购人很难对每一项货物和服务的价格进行科学的评估，而且不同企业的生产成本也不尽相同，有些企业可能因为生产流程控制得好，成本就会降低。另一方面，不同企业提供货物与服务的目标也不同，不能因为报价低就断然否定其产品质量或服务执行力。不过，如果不设最低价格限制，就会有供应商报价异常偏低的隐患，其提供的货物和服务质量如何，确实是要打个问号的。如果遇到这类企业，采购人应当对市场有较深的了解，特别是在编制招标文件时，要做好这方面的预案工作。

87号令第六十条从一定程度上解决了采购人的顾虑，除个别供应商胡乱报价外，大多数投标人的报价都有其依据，特别是货物类项目。对于服务类的项目，评标委员会也可通过对服务内容及人员的要求找到报价依据。

国防大学联合勤务学院军队采购教研室主任陈建：

标准化：解决价格问题的必由之路

近年来，关于采购需求标准化的问题引发了很多探讨，部队采购也极为关注该问题。据了解，部队对重大项目投标价格过高或过低控制得较严，根据项目情况予以区分。当前，拟从采购人自由定价方式向采购需求标准化方向发展，同时尽可能实现资产配置标准化。

过去，采购工作中往往遇到这类情况：采购人对产品的指标进行了细致描述，但采购到的产品并没有真正实现物有所值，产品使用年限极短，采购人不得不继续采购。因而，实现采购需求的标准化和资产配置的标准化，是极为必要的。

黑龙江省公共资源交易中心副主任马晓明：

推动形成政采市场平均价

个人认为，关于87号令第六十条的规定，细细思考，可能在执行中会产生困惑：其一，“明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”，是低于所有投标人中的最低报价，还是低于所有投标人的平均报价？低于多少算是“明显”？这些难以界定。其二，“在评标现场合理的时间内提供书面说明”，“合理时间”是多长时间不明确。其三，提供的书面说明或相关证明材料未规定具体范围和内容，是发票、代理协议，还是供货合同？实践中，投标人通常都能提供书面说明或证明材料，评审专家该怎么判定其证明材料的有效性？

为防止低价中标现象发生，我提几点建议：

对87号令中有待完善之处，有关部门应发布补充文件，对哪种报价属于恶意低价给出量化标准，并明确投标人提供证明材料的时间；政策制定部门应研究制定政府采购目录商品市场平均价的采集方法，作为判定是否低价投标的主要依据，也可利用大数据或云计算等方法，汇集所有政府采购部门采购产品的中标价，形成政府采购市场平均价，在公共平台上公示，作为政府采购价格评审的参考依据；加强企业的诚信考核，强化弃标失信的制裁；强化对中标产品的履约验收，将价格偏低、存在疑议的中标企业列入重点验收抽检范围，对产品质量不合格、偷工减料者给予严格的惩处，列入失信惩戒名单，堵住低价中标后提供质量不合格产品的缺口。

江西省政府采购工作领导小组办公室副主任吴慧勤：

循着87号令的制度设计前行

政府采购项目如何既让采购人满意，买到物美价廉的货物或服务，且供应商又能够获取合理利润，达到双赢，是政府采购各级监管部门一直以来都在探讨和探索的问题。87号令对实现合理的政府采购价格作了一些制度设计，明确将采购需求和价格的测算、设定最高限价的权利和责任交给了采购人，突出了采购人的主体责任。但在现实中，采购人通过什么方式、依据什么来确定价格？最重要的是，测算和确定预算价格、设定最高限价都影响着采购结果，但确定和设定者是否承担责任、承担什么责任，缺乏明确规定。个人建议对最高限价的设定作出规定，除有评审核价权的行政事业单位（如财政评审中心）出具最高限价报告的采购项目外，其余项目设置的最高限价的，要求主管预算单位出具同意最高限价的函。此外，87号令还规定了固定价格模式，建议符合这一情形的项目事先确定好固定价格，在价格确定的情况下再竞标，这样也能够避免恶性竞价。

87号令第六十条对报价明显低于其他投标人的报价情形作了规范，建议进一步细化规定，如“明显低于”是否有一定的范围和幅度？投标人“书面说明”的要求和提交证明材料应具备哪些内容？可否由在招标文件中规定评标委员会要求投标人递交相关证明材料的种类、类型及时间要求等？

江苏省常州市高新区（新北区）财政局副局长揭新：

多管齐下防范价格问题

当前，有三大难题急需研究解决。一是科学制定采购需求。由于采购人既不是行业专家，也不是市场主体，技术、质量、安全等方面的标准往往不够明确，而代理机构又认为这是采购人的职责；二是加强履约能力评价及项目履约验收；三是建立供应商的投标报价趋于真实报价的评审机制。真实的报价，应当是用规范的会计方法核算出来的报价。

实践中，对投标价格偏高或偏低问题，可用多管齐下的方式予以规范。除合理设置预算价、最高限价等举措外，还可从其他方面预防。首先，上报采购计划时，不简单地“一刀切”搞备案制，而是将备案及程序性审查相结合，在审查中也可预警价格内容。其次，改进评标规则，如采用分阶段评审方法。有些项目，可要求供应商或服务商提供符合会计核算方法的报价明细构成，评标专家中应有至少一位经济、财务专家，对价格构成进行专门的评审。最后，充分运用大数据技术，建立政府采购货物与服务类型采购标准及基本价格数据库，作为采购人确定采购需求、价格评审和验收的标准依据。

山西省机械设备成套局原总工程师陈川生：

诚信履约保质量 一分钱中标不违法

对于一分钱中标项目，目前存在两种观点。一种观点认为，地方政府在裁定政府采购一分钱中标项目时违反了《政府采购法》《不正当竞争法》有关规定，破坏了市场秩序。另一种观点认为，以成本正当竞争的规则在知识经济、互联网经济时代需要重新审视。

在工业社会，产品定价以成本为主要依据。但在信息时代，除成本外，影响定价机制的还包括认知因素，即价格是消费者认可的价值。市场上销量最差的商品，通常也是价格最低的商品。除非有绝对的成本优势和产品结构优势，低价不再是常规竞争手段，发生价格极低的情形一定是战略竞争手段。但在实践中，应当注意此类战略营销和工程建设项目中恶意低价的区别。考虑到软件行业路径依赖的严重性、软件行业营利渠道的多样化，以及此类项目没有违法（《反不正当竞争法》中的倾销指行业作为，《政府采购法》禁止赠予），因此，只要符合87号令第六十条的两个要件，一分钱中标并不违法。在法治社会，法无禁止即可为。

87号令第六十条中，“明显低于报价”阐述的是一种现象，“质量”与“履约”是项目的约束条件。个人认为，只要供应商可以保证一分钱中标的质量，并且诚信履行合同，这个定标行为就是合理的，没有违法。

但是，在投标价格极低的情况下，合同能否顺利履行、产品或服务质量能否保证，除了必要的行政监督外，主要应用经济手段来解决。政府应鼓励推行担保和保险制度来解决资质管理、价格问题。

易招标（上海汇招信息技术有限公司）律师张利江：

价格问题要从成本说起

成本，是为获取某种资源或达到某个目的所消耗和放弃的资源。它分为直接成本和间接成本。尽管成本的构成很难核定，但大致可归为研发成本、设计成本、生产成本、营销成本、销售成本五个层面。其中，生产成本由于有外购材料的原因，其成本核定相对明确。如果项目报价比外购原材料的价格低，明显属于低于成本价。至于间接成本，一个项目的运行必然涉及电力、物料、维护等费用，这些费用难以量化，但一定是存在的。

近期，云服务项目一分钱中标案是大家关注的热点。尽管它是信息化时代的新产物，但个人认为，项目成本还是可以核定的。该项目从开发到实际操作人数，每人至少需要8天的技术培训，并提供一年的服务，以上就是项目的服务成本。此外，云服务项目还涉及云线路和服务器，会产生宽带租赁费及服务器配置费，这些费用可以按照项目所占用资源的比例测算出具体摊销的额度。

在腾讯一分钱中标案例中，有人认为，未来可能有不同的收入，所以可以低价。但目前法律法规的界定是不能低于成本，没有规定跟收入有什么关系。也就是说，供应商的报价是预估的收入，但报价不能低于成本。所以，我们只能就成本谈成本，不能把成本跟收入混在一起。

（文字/袁瑞娟 昝妍）

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