政府采购“国货”的法律缺位

sand

作者： 谷辽海
论文来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14  
　
政府采购“国货”的法律缺位（2005-6-3）
　　2004年11月，北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局，持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前，也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案，类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下，给“国货”争取到了政府采购的机会，但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。

　　《政府采购法》对“国货”的无奈

　　“国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

　　为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人，不得采取歧视性措施，剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务，支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署ＷＴＯ的《政府采购协议》之前，我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后，各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁，要保护民族工业，采购“国货”，扶持我国的软件产业。

　　然而目前，我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。

　　我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而，北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。

　　采购主体并不受约束和限制

　　根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　我们从这一条法律规定的内容来看，采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然，北京市的政府采购行为也不会例外。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。

　　如何界定政府采购对象中的“国货”

　　在全球经济一体化的竞争背景下，众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务，即“国货”。从近两年的数据资料来看，世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？

　　比如引人注目的微软公司，2003年就在北京注入2500万美元，成立了微软中国技术中心，提供最先进的软硬件设施，研发自己的网络产品，提供相应的服务。由此，微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程，如果作为政府采购对象，那么究竟是属于外国的还是中国的呢？笔者认为，从现行法律规定来看，“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司，产品也是在国内生产的，所以属于“国货”的观点，应该说是成立的。

　　保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突

　　供应商是政府采购当事人之一，是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

　　显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。

　　综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。(6)

bidboy

北京市有过投诉,处理意见如下:
北京市财政局政府采购投诉处理决定书
    京财采购[2005]第（2）号

    投诉人：深圳神舟电脑有限公司
    地址：深圳市龙岗区坂雪风工业区新天下工业城1号楼
    委托代理人姓名：孙会龙
    职业：公司法务部经理
    联系方式：0755－84710292  13823734123
   
    被投诉人： 1、中国电子进出口总公司
    地址：北京市复兴路甲23号电子大楼
　　        　 2、北京科技园拍卖招标有限公司
    住所地：北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦5层
    投诉事项：违反《中华人民共和国政府采购法》规定采购

    北京市财政局收到投诉人关于 “北京首都师范大学教学设备购置项目”的投诉书后，依法进行审查，现已审查终结，现就投诉人提出的问题做出如下答复：

    一、对投诉人提出被投诉人违反法律规定没有采购“本国货物”，以及违反《政府采购法》关于“政府采购应当有助于实现国家的经济社会发展政策目标”“促进中小企业发展”的规定问题。
    投诉人依据《政府采购法》第十条“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”及财政部《政府采购管理暂行办法》第六条 “未经批准，采购机关不得采购外国货物、工程和服务。前款所称外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值50％的货物”之规定，提出中标供应商戴尔（中国）有限公司的投标产品虽在中国厦门生产，但其增加值含量不可能超过总价值的50%，不是本国货物，被投诉人违反法律规定没有采购“本国货物”，侵害了包括投诉人在内的本国货物供应商的合法权益。  
    我局经审查后认为：根据《政府采购法》第十条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。……前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行”，对本国货物、工程和服务有权界定的机关是国务院。但目前国务院并未对“本国货物、工程和服务”如何界定做出具体规定。在2003年1月1日《政府采购法》施行后，财政部1999年颁布的《政府采购管理暂行办法》已自行失效，不能作为界定“外国货物”的法律依据。财政部根据《政府采购法》颁布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八条规定“参加政府采购货物服务投标活动的供应商应当是提供本国货物服务的本国供应商”，但对本国货物服务如何界定也未作具体规定。
    中标公司戴尔（中国）有限公司在提供的答辩意见中辩称：其提供的合同项下产品为在中国厦门生产，其大部分零配件均在中国境内采购，应当认定为本国货物，并提供了该批货物在厦门完税的证明。我局认为，由于目前缺乏对“本国货物”进行准确界定的法律依据，投诉人也没有提供可以证明中标产品不是“本国货物”的证据，投诉人主张戴尔（中国）有限公司投标产品不是本国货物，没有事实和法律依据，因此不能根据《中华人民共和国政府采购法》第十条认定该采购结果违法。
    中标公司戴尔（中国）有限公司为在厦门注册的外商独资企业，系我国法人，发展外商投资企业是我国法律所支持和鼓励的，有利于我国经济和社会发展。因此，投诉人提出的“被投诉人违反法律规定没有采购“本国货物”，侵害了包括投诉人在内的本国货物供应商的合法权益”，违反“有助于实现国家的经济和社会发展政策目标”的投诉理由依法不能成立。

    二、关于被投诉人提出该采购违反关于“提高政府采购资金使用效益”的规定，以及关于提供相关资质、关于报价价格争议的问题

    在投诉书中，投诉人认为已提供了样机，对招标文件做出了实质性响应。为此，我局查阅了相关材料。招标文件第三章13.1、13.2已做出明确规定：该证明文件作为招标文件的一部分，即在投标文件中必须提供“国家电子计算机质量监督检验中心出具的监测报告。”　13.3要求“投标人应在递交投标文件时向招标代理机构递交一台与投标产品型号配置完全相同的样机，并同时提供13.2中的（2）所要求的为此样机出具的监测报告……”从以上可以看出，招标文件的含义应为在投标文件和提供的样机中均要提供“国家电子计算机质量监督检验中心出具的监测报告”。由于投诉人在投标时没有提供招标文件要求的检测报告，所以不具备参加评标资格，投诉人提供产品的价格不具备和其他投标人提供产品价格进行比较的前提条件，也就无从比较价格和产品带来的效益。
    根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十条的规定：货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。本次采购活动中标的原则不是采取最低评标价法，而是采取综合评分法，对各供应商产品进行综合打分，投标报价只占评分权重的35%。经我局审查：专家的组成与评分符合法定形式，招投标过程合法有效。因此，投诉人提出的其具有价格优势却未能中标的理由不能成立。

    三、关于投诉人提出投标报价存在操纵的问题

    我局进行调查后认为，采购项目的投标报价是各投标人根据自己企业的状况、市场环境的变化等决定的，属于投标人商业秘密，在采购项目开标前是保密的，开标后各投标人报价的差价是自然形成的。我局经书面审查招投标文件后认为，从程序上看，投标报价是各供应商真实的意思表示，我局在调查中未发现投诉人提出的“操纵问题”。

    四、关于投诉人就北京首都师范大学教学设备购置项目投诉的处理决定

    根据以上事实，依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，我局做出如下处理决定：

    （一）投诉人提出各项主张缺乏事实和法律依据，我局不能支持，现予以驳回。

    （二）就此投诉案中出现的法律规定不明晰等情况，我局会积极向上级主管机关反映，并会积极的寻求有权机关进行立法解释。

    （三）对贵公司积极参与北京市政府采购活动，加强对政府采购的监督，促进我们的工作表示衷心的感谢，并希望贵公司今后继续关心我市的政府采购工作。

    如不服本决定，可在决定书送达之日起六十日内向北京市人民政府或中华人民共和国财政部申请行政复议，也可以在决定书送达之日起三个月内向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

                                                                                   北京市财政局
                                                                           二○○五年三月十八日