招标投标法施行十年的尴尬【转贴】

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  招标投标法施行十年的尴尬

【转载者注：作者即“黄冬如” ，网友最近转发了他的两篇文章，引起了本人的注意。特此找到了他的博客。发现有两篇文章是专门探讨《招标投标法》和《政府采购法》问题的。对不对？有没有道理？值得思考。特此转发给大家参考。gzztitc】


草根博客 2011-08-23  

草根简介

    中国现代国际关系研究院法学博士，公共市场与政府采购研究所特聘研究员，广东省综合改革发展研究院研究员。律师、联合国ITC注册采购师培训师。致力于公共采购发展与创新。在新华社《瞭望》东方周刊、《经济参考报》、《改革内参》、《中国政府采购杂志》、《中国政府采购报》等国家级刊物发表论文20余篇，《中国公共采购理论与实践》专著由经济科学出版社出版。邮箱：publicp@126.com


　　自2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》施行后不久，国家有关部门就着手开展招标投标法实施条例的立法工作。2006年11月18日后多次向社会征求意见。2009年9月29日，国务院法制办公室再次向社会发出公开征求《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》的意见。至今已有一年多，条例也未见正式出台。

　　按照惯例，一部法律一般在3-5年内甚至更早就出台实施细则或条例。为什么《招标投标法》在十年后仍然未能出台实施条例呢？这与招标投标法律本身有些条款明显不合时宜有很大关系。

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　一、同体监督条款不合时宜。

　　《招标投标法》第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

　　按照国务院的具体职权划分，对招投标过程的监督执法分别为发改委、建设、经贸、水利、交通、民航、铁道、信息产业等各主管部门负责。各有关部门既对本行业招投标活动进行行业主管，又对招投标活动实施具体监督，有的还是招标项目的实施人或者是招标代理机构的主管上级等。有的既管招标人，又管投标人，甚至还管招标代理机构。这种错综复杂、层次不清、经济关系不明的监督体制，必然带来招投标监督缺位及冲突。

　　据湖北省2006年开展招投标专项调查反映，发出的10056份调查表中有75.76%的被调查对象认为，同体监督是招投标活动中存在的主要问题。

　　二、具体管理条文缺乏。

　　招标投标法关注的是微观经济的项目管理和法人行为，其立法初衷是规范工程领域招标投标的良性运作，属于工程招投标采购的基本程序框架规范。而面对招标主体众多，国内投标人行业分布广泛，招标采购总额巨大，招标代理水平参差不齐的现象，需要有一个统一独立的招投标采购管理部门开展管理监督，而法律并没有对此设定。

　　三、招标代理形式条款不合时宜。

　　法律第十二条，招标人可以自行或者委托招标代理机构办理招标。这实际上是分散采购。这种形式赋予了招标人很大的招标权，委托代理在一定程度上是形式代理，是纯市场化的采购形式。实践中这种代理形式很容易滋生腐败。这与国际上“集中采购为主，分散采购为辅”的通行做法和我国政府采购法的要求不一致。

　　四、采购方式条款的局限性。

　　《招标投标法》第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标。从实践经验来看，这种采购方式只有两种过于简单。世界银行就有国际竞争性招标（ICB）、国内竞争性招标（LCB）、国际有限招标（LIB）和其他采购方式等四种采购方式。我国政府采购法还包括竞争性谈判、询价及单一来源等六种采购方式。一些 “紧急的、大卖场式、自主创新或扶持企业采购、长期协议采购等实践中有许多项目不具备招标条件的，需要通过其他采购方式完成。并且法律过度注重招标形式有在实践中将其异化的倾向。

　　五、关于专家库的条款不合时宜。

　　法律第三十七条规定评标由招标人依法组建的评标委员会负责。这是决定由谁中标的关键环节。评标委员会一般由5人以上单数组成，技术、经济专家不得小于成员总数的2/3。这里有《招标投标法》的两处硬伤。一是法律第十三条明确规定招标代理机构必须组建专家库，并可由招标人从中确定专家名单。这意味着招投标的最核心权力让渡给招标人及招标代理机构。第二个问题更加严重，法律规定一般项目专家是可以随机抽取，特殊项目专家也可以由招标人直接确定的。这里没有界定什么是一般项目，什么是特殊项目。而”可以“作为法律任意性条款是完全没有约束力的。虽然在实践中许多地方将专家库统一，但法律的严重滞后性给实际工作带来的影响不可忽视。

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六、招投标法制约政府采购法的问题。

　　招投标法与政府采购法自存在起就产生冲突与矛盾并成为业界议论的焦点。两法同属于中国公共采购法，是以同样标准规范公共采购行为，强调强制竞争、透明公平采购。这种”连体儿“的法律必然产生冲突。双方在适用主体范围、调整客体范围、具体采购组织形式、法定监管职能、救济及法律责任等方面都存在冲突和矛盾。

　　如中国政府采购第一案的争议就始终集中在招投标法与政府采购法对部门监管权的界定上。而招投标法在对采购基本原理的适用方面存在缺陷，在对公共政策功能发挥方面存在缺失，在对集中代理采购制度方面存在缺失，在本身招投标法的程序方面存在缺陷（如中标公告及质疑投诉机制的完善），以及招投标法同体监督的政府与市场不分的机制弊端。都给法律适用者带来极大困扰，导致降低行政效能、丧失法律权威且有悖政府采购协议（GPA）的要求。这既有先入为主的立法历史背景原因，也有立法技巧认识局限及利益格局体制局限。

　　七、关于废标标准问题。

　　招投标法第四十二条规定：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。对若三家以上投标人参加投标，只家两家实质性响应招标文件要求，评标委员会可以继续评审下去，推荐出合格投标人。

　　一部法律在关键问题上设定的裁量范围缺乏必要羁束，为把持权力者恶意裁量却又易于开脱责任留下退路。

　　八、救济条款的缺失。

　　《招标投标法》只有一条由投标人和其他利害关系人提出异议或投诉的法律救济条款，这与政府采购法专门一章共八条的质疑与投诉条款相差甚远。虽然在法律出台3年后制定了专门的投诉处理办法，但投诉由各行政监督部门受理等于”老子为儿子做主“，投标人的救济效力可想而知。除救济体系缺陷外，法律也出现投诉前置如询问、质疑以及行政复议及诉讼等国际通行的法律救济条款缺失。

　　”上梁不正下梁歪“。与其挖空心思去迎合”本来不正“的上位法、去抵挡政府采购同位法的追堵而制定条例，还不如痛定思痛，将招标投标法与政府采购法统一纳入到公共采购法的框架下进行立法调整修改及完善，以顺应政府、社会经济发展和民众的需要。

　　此文发表于中国经济体制改革杂志社《改革内参》2011年第1期

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最新评论  

招投标很多时候就是场游戏，我们只.. 请问六楼如何开阔法？赐教。 又给开了一副头痛医头脚痛医脚方子.. 腐败成风！公车私用，其实只是一个.. 再不改革，人民自己来改！ 公车改革该细。比如到岗位该多少车.. 人没有廉耻，做官就是要享受，你用.. 搞了半天还是在烂根上修修补补，其.. 中国加入GPA被喻为第二次加入.. 关于国际间政府采购协定GPA..  

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保存时间:2011/9/28
http://www.caogen.com/blog/infor_detail.aspx?id=392&articleId=29004

   【转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考】

gzztitc

关于作者黄冬如，请参看我转发《中国政府采购报》的一篇文章：

黄冬如：致力于公共采购发展和创新【转贴】
http://bbs.ebnew.com/read-htm-tid-64194-page-e.html#a

Laochan

引用第2楼gzztitc于2011-10-03 10:11发表的  :
六、招投标法制约政府采购法的问题。

招投标法与政府采购法自存在起就产生冲突与矛盾并成为业界议论的焦点。两法同属于中国公共采购法，是以同样标准规范公共采购行为，强调强制竞争、透明公平采购。这种”连体儿“的法律必然产生冲突。双方在适用主体范围、调整客体范围、具体采购组织形式、法定监管职能、救济及法律责任等方面都存在冲突和矛盾。

　　
.......

文中提及“连体儿”。
老朽于2006年6月13日在论述两法关系时，就发了帖子《是“母子关系”还是“连体儿”？ 》
请链接：http://bbs.ebnew.com/read-htm-tid-6002.html

全文转帖如下：

是“母子关系”还是“连体儿”？
中国有位律师，对中国的《政府采购法》和《招标投标法》很有研究。这位律师研究后得出结论：《政府采购法》与《招标投标法》“两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系，类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。”
但我认为，这位律师将《政府采购法》与《招标投标法》的关系比作“母子”关系是不恰当的。如果一定要给《招标投标法》和《政府采购法》的关系作一个比喻的话，笔者以为，可以将《政府采购法》与《招标投标法》比喻为“连体儿”。其理由是：  

一、这两部法律都是九届人大通过的，为同母所生，在法律地位上是同等的。

二、这两部法律诞生时，因各种原因，都有点发育不全和发育不良。

三、这两个“连体儿”，是如何连体的呢？

《招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 就项目资金来源而言，不管是否是财政性资金，只要在中国境内进行招标投标活动，都要执行《招标投标法》。也就是说，使用财政性资金的政府采购，如果采购方式选用招标投标，就必须执行《招标投标法》。

《政府采购法》第二条规定，“中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”但第四条同时又规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”其言下之意是说，政府采购货物和服务的招标投标不适用《招标投标法》，为以后的财政部《18号令》出台奠定了法律基础。这就是说，政府采购货物和服务时，即使选用招标投标采购方式，政府采购中的招标投标活动也不适用《招标投标法》，而必须适用财政部《18号令》。我们可以看到，行政法规可以凌驾于中华人民共和国法律之上。

如上所述，《政府采购法》规定，财政性资金采购活动中的招标投标必须执行《政府采购法》；《招标投标法》规定，只要是招标投标活动都要执行《招标投标法》。我们可以看到，“财政性资金”和“招标投标活动”是两法共有的部分，是“连体部分”。
按照这位律师的比喻，如果一定要说“母子关系”，吾以为，也只有“采购方式”与“招标投标”可以这样比喻。但是，“政府采购”与“招标投标”之间的关系，还不能这么比喻。“政府采购”仅适用于财政性资金，政府采购中的招标投标也仅仅是指政府采购中的招标投标。可是，我们这里讨论的“招标投标”不仅仅是财政性资金范畴的，而是所有的、各种性质的资金。不管是政府采购，还是《政府采购法》，其与招标投标的关系或与《招标投标法》之间的关系，都不存在所谓的“母子”关系。因为，这个“母亲”根本就生不出那个大“儿子”。所以，我认为，这两部法律的侧重点不同，并非“母子”关系，仅仅是相互有所渗透而已。《招标投标法》规范中国境内的招标投标活动（包括使用财政性资金通过招标投标方式采购工程、货物和服务）；《政府采购法》规范财政性资金的使用（包括通过招标投标方式采购工程、货物和服务）。
其实，《政府采购法》的地位也就是相当于世界银行或亚洲开发银行的《采购指南》。说白了，《政府采购法》也就是规范一种资金的使用，包括采购方式，而采购方式主要是招标投标。

《招标投标法》是中华人民共和国的法律，《政府采购法》也是中华人民共和国的法律。解决“连体儿”的最好办法是，动大手术，出台《中华人民共和国采购法》，同时废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。

Laochan

老朽在文中提及的那位律师，系指谷辽海。

曹锦江

出台《中华人民共和国采购法》，同时废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。
好一个大手笔，还是这句话，没那么简单。
这样要有一大批人（官员）下岗，权力是核心，不会拱手相让的

martineden

黄东如先生的说法有很多错误。错误主要是屁股决定脑袋造成的。不是介绍黄先生“致力于公共采购发展与创新”吗？把招标投标仅仅理解为公共采购领域里面的事情，合适吗？

laochan先生的说法靠谱一点“动大手术，出台《中华人民共和国采购法》，同时废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。”但是，这样就把招标完全看成了采购，排斥了招标的销售功能，犯了和协会一样的错误，协会是把招标当成采购来考的，考试科目就叫《招标采购专业实务》嘛！所以，这种手术是不是唯一的出路，还需要大家讨论。

如果我有时间，会来逐条的反驳黄先生的观点。。

Laochan

引用第7楼martineden于2011-10-03 20:45发表的  :
黄东如先生的说法有很多错误。错误主要是屁股决定脑袋造成的。不是介绍黄先生“致力于公共采购发展与创新”吗？把招标投标仅仅理解为公共采购领域里面的事情，合适吗？

laochan先生的说法靠谱一点“动大手术，出台《中华人民共和国采购法》，同时废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。”但是，这样就把招标完全看成了采购，排斥了招标的销售功能，犯了和协会一样的错误，协会是把招标当成采购来考的，考试科目就叫《招标采购专业实务》嘛！所以，这种手术是不是唯一的出路，还需要大家讨论。

如果我有时间，会来逐条的反驳黄先生的观点。。

采购与销售是对立统一体。同样，招标与投标也是对立统一体。
采购实施时，必有销售相伴；当销售进行时，必有采购相伴。
招标是一种采购方式。
当招标实施时，必有投标相伴。当投标进行时，必有招标相伴。
采购（招标）是买方的行为，销售（投标）是卖方的行为。
但是，采购不是销售，销售不是采购。同样，招标不是投标，投标不是招标。

gzztitc

建议：结合他的另一文章，综合研究和探讨：

黄冬如：政府采购的制度缺陷【转贴】
http://bbs.ebnew.com/read-htm-tid-64508.html