肖北庚：法律属性是核心——政府采购合同性质定位之考量 中国政府采购杂志【转】

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法律属性是核心——政府采购合同性质定位之考量

原创 2017-04-05 肖北庚 中国政府采购杂志

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    随着行政合同被立法实践所肯定，法律属性应成为分析政府采购合同性质的核心考量因素，其逻辑结果必然是政府采购合同属于行政合同。

    2002年《政府采购法》通过时，其第43条规定：“政府采购合同适用合同法”，据此学界不少学者从法律适用视角定性政府采购合同，认为政府采购合同属于民事合同，政府采购合同固有的维护公共利益、控制行政权及经济调控功能等行政法律属性在其定性考量中不被视为决定性因素。

    为保持自身的逻辑自洽，这些学者甚至从契约性视角来解读后面诸要素。本质上看，这种以法律适用掩盖法律属性的分析路径是一种方法论错误，今天随着行政合同被立法实践所肯定，法律属性应成为分析政府采购合同性质的核心考量因素，其逻辑结果必然是政府采购合同属于行政合同。

    合同类型化——政府采购合同性质定位之逻辑前提

    政府采购合同作为政府采购制度中规定采购人和供应商权利义务关系的法律形式，总体上属于合同范畴。从法律的公私法划分来看，如果合同均属私法类型的合同，就不存在政府采购合同的定性问题，只有当合同本身也区分为公法合同和私法合同时，其类型归属才有了理论与现实的必要，合同类型化是政府采购合同性质定位之逻辑前提。

    合同作为社会主体追求财富增值的财产流转规范方式，本质上涉及到社会主体的财产权益，其制度与法律一样随着社会的发展而发展。“法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。”

    合同制度随着人类对财产权追求价值观念的演变而不断变化。在私有财产绝对不受制约的价值观指引下，缔约自由与平等是保障社会主体财产权的根本，合同则成为平等主体自由约定双方权利义务的法律方式，公权力不得对其进行干预和制约，合同是民事合同。

    随着社会的发展，财产权不受任何制约的理念发生变化，“不论契约和天赋权利的理论扩展到何种程度，政府仍拥有一种保留权，以保证公共利益不被完全忽略。”

    在工业社会尤其是后工业社会时代，财产权受公共利益制约成为公认的法律价值观。缔约自由受到公法秩序的制约，自来水、公路、铁路等相关的公用事业领域中的经营者在合同中需接受强制缔约成为合同法制不可或缺条文，公法要素融入民事合同制度中。不过，这一时期公法因素在合同中所占的比例较低，难以根本改变合同固有的民事基本属性。

    随着公共利益维护职能在行政机关的作用中不断扩张，政府普遍由“守夜人”角色向“福利国家性质政府”转变，因公共利益维护等需要，行政行为可介入公民、法人的私权利成为法律价值观中的构成内容。

    行政机关的管理行为对合同效力发生影响，强制性规范引入到民事合同中，“19世纪以来，随着近代民法到现代民法的演变，公法性强行性规范在私法中不断加强”，民事合同呈现一定的私法与公法交融性，这种融合是合同对公法因素的吸纳与肯定，这是一方面。

    另一方面随着行政法治由管理行政向服务行政转变，行政主体借助于合意性的契约方式来增强管理者与被管理者的互信，进而提高行政效率，也成行政法的发展方向。

    行政主体在行政行为中引入契约性要素而产生的合同，本质上是合意的应用，行为本身所彰显的本质为行政性，它与合同中吸收公法要素的强制性规范这趋势的合流，使与契约性要素占主导地位相对应的行政性要素占主导地位的另一类合同——行政合同得以形成。法国和德国都在上世纪中叶在立法中规制了行政合同。

    合同区分为公法合同与私法合同，合同性质定位才有了现实基础和逻辑前提，我国政府采购合同形成于合同类型化理论与实践逐步趋向成熟的时期，其性质定位应建立在此基础上。

    法律适用——政府采购合同性质定位考量之偏误

    合同类型化使政府采购合同定性既有可能也有必要，那么如何定性政府采购合同呢？哪些要素是政府采购合同性质定位的关键与根本要素？过往我国学者不仅缺乏对其进行全面分析，倒是少数学者依据“法律适用”将其定位于民事合同。

    出于“法律适用”的考虑而对政府采购合同定性反映的是一种立法解释论立场，而仅仅从法律适用条款分析政府采购合同性质则是一种内含政府采购合同是民事合同潜在假定基础上对法律规范的形式解释，是一种片面的立法解释论立场，忽视了“事物属性”是决定事物本质的一般原理，本质上看是方法论偏误。

    首先，从“政府采购适用合同法”推演出政府采购合同性质是一种形式性的片面解释。“政府采购适用合同法”作为《政府采购法》第五章“政府采购合同”的第1条第1款的首句，字面上看它确实是对政府采购合同适用什么法律之立法规定，但把它纳入到整部法律和联系该条文第1款第2句来看，它实质上所规范的是政府采购合同双方当事人应以合同的方式约定双方权利义务。

    形式上看，合同是当事人双方约定权利义务的方式，是双方当事人权利义务的书面记载，是当事人发生纠纷后认定双方权利义务的判准，是合同的形式要件。

    而实质上看，合同还有更为本质的缔结、效力、履行及纠纷解决等内容，纵观整部政府采购法，其第五章前面的各章除总则外，其余各章所规范的内容涉及到合同缔结主体资格、合同缔结中行政主体公权力行使及其缔结程序的强制性规范；其第五章后面的第六章所规范的则是政府采购合同纠纷解决的特殊机制；作为规范法律责任的第七章对供应商订立合同过程违反相关规定的行政责任作了明确规定。

    即使第五章，其规范政府采购合同适用合同法的条款以外的条文，对政府采购合同形式也提出了要求，并且明确规范了合同缔结程序对合同缔结内容的约束力，对合同履行中公共利益的保障也作了特别约定。

    且就其第43条本身来看，首句虽为“政府采购合同适用合同法”，但紧随其后的内容则是“采购人和供应商之间的权利义务，应按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。联系起来看，这一条文所要表达的意思是采购人和供应商应以合同方式约定双方的权利和义务，它更多的是规范政府采购主体约定权利义务的方式，而非政府采购合同都要一体适用《合同法》。

    可见从《政府采购法》第43条推定政府采购合同性质，明显扩大了该条文的实际内涵，是一种形式的和片面的理解。将政府采购合同纳入彰显合同契约性的缔结、效力、履行等各种要素中进行整体考量，这种结论不仅不能令人信服，而且有违合同定性的本质要求。

    其实，合同的多种属性中更为本质的属性是合同的形成、效力与履行，而不是合同发生纠纷后救济中的法律适用。

    其次，它是对《合同法》立法时固有理念的不与时俱进的固守。我国《合同法》制定时，行政合同尽管在现实生活中有所采用，但无论实体法还是程序法都未对其正名，行政合同或者行政契约这概念只是出现在行政机关的一些规范性文件中，这使得一些具有行政性质的合同往往被视为仅具有公法因素的民事合同而予以规范。

    《合同法》的多个条文中可窥见到此种迹象，其第38条规范的国家根据需要下达指令性任务和国家订货任务而订立的合同，其公法因素十分明显；其第273条规范了国家重大建设工程合同，这类合同公法因素更为突出。可见，《合同法》制定时考虑了合同的公法因素及特殊性，但囿于传统的民法理念未从独立的合同类型来思考此问题。

    不过，《合同法》对合同的公法因素尤其是合同的发展预留有空间，其第123条与第124条对法律没有明确规定的合同作了原则规定，同时也明确规定：“其他法律对合同另有规定的依照其规定。”

    鉴于行政合同在《合同法》制定时无论理论和制度实践都不成熟，《合同法》将具有公法因素的合同一体纳入合同法中统一规制，并以开放的心态对待合同制度的发展，虽为权宜之策但也不可厚非。

    当2002年《政府采购法》制定时，对理论与实务部门有明显分歧的政府采购合同依然采取权宜之策，简单地规定政府采购合同适用合同法，一定程度上立法过分地屈从了当时的实践和民法的传统强势地位，固守了《合同法》制定时关于合同的固有理念。

    少数学者从立法机关制定的法律条文出发，基于固有理念和先例判断新出现的政府采购合同性质，而不整体地从新类型合同与传统合同的根本不同属性考量合同的发展，这既明显受到了传统“民法帝国主义”的影响，又忘记了与时俱进发展合同制度。

    不过，2014年新修改的《行政诉讼法》以行政协议之名肯定了行政合同，整体地从政府采购合同区别于一般民商事合同的根本属性定位其性质已成为与时俱进的新要求。

    再次，适用某类法律就将合同归属于此类法律中违背了法律的一般原理。在社会主义法律体系日益完善的今天，公法与私法融合趋势不断扩大，整体上属于私法的问题要适用公法规则的事例与案例不断地增加。合同效力要适用强制性规范，知识产权权益保障受知识产权管理制度制约，这都是常见的现象。

    同时，整体上属于公法的问题要适用私法规则也不是司空见惯的事，就连行政管理本身都要引入私法中的契约方式来改造与发展。可见，适用私法规范就推演出政府采购合同属于民事合同，本质上违背了思维的客观规律。就像《行政诉讼法》第101条规定人民法院审理行政案件可适用民事诉讼有关规则，进而将行政案件定性为民事案件，违背了法律应有逻辑一样。

    法律属性——政府采购合同性质定位考量之根本

    政府采购合同性质厘定上，“法律适用”判定标准是基于立法解释论立场的方法论偏误。理性的回归则应是：依据“性质是事物本身所具有的与其它事物不同的根本属性”这一固有内涵定位政府采购合同，即依“法律属性”辨明政府采购合同性质。

    政府采购合同法律属性主要地体现在合同修饰词“政府采购”上，政府采购行为的性质决定政府采购合同的性质。政府采购是政府以不同于民商事主体身份使用公共资金到市场上购买货物、服务与工程的行为，与市场交易行为“形”似而“神”异。政府采购由交易方式完成，“形”似市场交易行为，而“神”却在于依公共财政支出为主线展开。

    行为目的是行为中隐念的“神”，政府采购的根本目的在于满足政府运行所需而不是通过财产流转实现财富增值，“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常他们不是用于制造或转售之目的。”因而，其承载的目的与价值为满足政府运转所需的物品。

    现代预算制国家中，获取这类物品的资金来自于预算安排的财政资金，政府采购本质是财政资金使用者——采购人合理规划财政支出，尽管财政支出在市场经济时代免不了要依赖“市场交易”这一方式，但不能因为方法或手段而忘却事物本身。

    在预算法定的现代国家，财政支出一方面必须追求效率，另一方面须预防财政支出权滥用。财政支出要有效率和权力受到控制，离不开规模采购和集中采购，政府采购在范围上是超过采购限额标准和集中采购目录范围以内的采购，并非财政资金使用主体的任何购买行为都属于政府采购行为，事实上集中采购目录范围之外和低于采购限额标准的采购就由采购主体以民商事主体身份到市场自由采购。

    财政支出的起点在于预算资金的安排，政府采购需依据法律规定纳入预算编制中并按预算规定支出；财政支出效率的获得和财政支出权的调控离不开一定的方式和程序，政府采购必须遵循法定的方式和程序，方式的变更须经监管部门批准；财政支出必须要达到法律规定的要求方能拨付资金并在不符合法定要求时停止资金支付，政府采购须遵循这一规则，可见，政府采购本身是一种规范的财政支出行为，毫无疑问属于行政行为。

    政府采购合同法律属性核心地体现在政府采购行为性质上，同时这种行为本质决定其合同合意是由协商达成的合意，而非自由意志形成的合意。合同合意体现在合同缔结、合同内容、合同履行等方面。从合同缔结来看，政府采购合同对合同缔结主体有法定要求，只有符合法定资格的行政主体才可以发布招标公告、具有法定资格的供应商才能参与投标，并经过专家主导的评标后才能确立合格供应商。

    这一过程采购人和供应商历经多轮意思表达，但却受到诸多强制性规范制约，双方形成的合意并非双方自由意志的结果，只能视为在采购平台上遵循法定要求并引入专家意志的当事人反复磋商的结果。

    从合意内容来看，形式上与民商事合同一样都是权利义务，但政府采购合同中约定的权利义务要以合同缔结过程中形成的合意为基础，不得任意改变合同缔结过程中达成的合意。

    本质上来说，内容合意是由缔结合意传导而来的合意，是协商合意。从合同履行来看，政府采购合同履行过程中采购人享有藉由维护国家利益和社会公共利益需要而变更、中止或者终止合同的行政优益权，但采购人通常与供应商进行磋商并通过磋商形成合意。

    政府采购合同双方当事人达成的合意并非自由意志合意，而是协商合意。协商合意的主体契合了现代行政法行政主体与相对人地位关系的大部分特征。现代行政由传统的命令式行政向服务行政转变，行政主体与行政相对人不平等的地位发生了根本性变化。命令行政中行政主体无需与相对人协商、无需听取相对人意见就可单方面作出行政行为。

    现代服务行政无论是具体行政行为还是抽象行政行为的作出，只要与相对人利益密切关联，就须通过一定的方式和途径听取他们的意见并吸收他们参与。这一趋势逐步发展，形成了“虽然相对人的同意不是行政行为作出的必需条件，但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。”相对人在行政行为中的地位发生了根本变化，有了参与与对话的权利，行政主体也被赋予听取意见与说明理由义务。

    政府采购合同中采购人与供应商的地位因受行政权的调控和影响，不是一种完全对等的地位，而是在合同缔约阶段采购人发布采购公告表达采购意向、供应商传递参与意图、专家依据双方意志向采购人推荐供应商，缔约内容受采购人招标文件与供应商投标书约束，政府采购双方当事人在采购过程中有参与、对话及反馈，其地位类似于现代行政法行政主体与行政相对人的地位。

    政府采购合同中政府采购行为之财政支出属性、合意之协商本质以及合同双方地位类似现代行政法中行政主体与行政相对人等根本属性，决定政府采购合同必然是行政合同。

    （本文作者系湖南师范大学法学院院长）