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“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上）——再与Laochan前辈商榷

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发表于 2008-7-14 09:59:20 |只看该作者 |倒序浏览

“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上）——再与Laochan前辈商榷〖贴前语〗周日，闲来无事，上网浏览“中国招标采购社区”，蓦然发现有二篇贴子值得细读：一篇是前辈<personname productid="高">高</personname>老师（gzztitc）转贴中国网的评论《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》，一篇是前辈<personname productid="钱">钱</personname>老师（Laochan）原创的《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯－－兼与汉瓦商榷》。二篇贴子，前一篇是宏观层面对招标投标行业的描述和思索，后一篇是微观层面上对招标投标活动中“定标权”问题的探讨和思考。说真话，抛开观点不说，这二篇文章我都喜欢阅读，不仅因为二位楼主是值得我尊敬的前辈，而更是二位严谨的研讨作风和认真治学态度，令我肃然起敬。追溯浏览他们二位以往的贴子，大家可以发现我此言不虚。第一篇文章《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》，面对文章揭示的中国招投标的“黑恶”现象，笔者读后感慨良多，想必转贴者gzztitc也有许多感想吧，我很希望听到象高老、钱老那样的业内前辈们的感想。而我也将专门发篇读后感式，以不负高老的辛苦转贴。第二篇《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯－－兼与汉瓦商榷》，笔者读后，觉得有必要作一认真回复，为什么呢？首先从Laochan文章的副标题可以看出，帖子是回复我早些时候的这篇《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”——也谈国资项目的“定标自主权”》的文章的。Laochan对笔者作了一番“可喜可贺”的夸奖和鼓励（Laochan文章语：这是老朽迄今看到的唯一一篇对老朽的《论定标权的归属》和《评<招标投标法实施条例（征求意见稿）>第五十五条》（以下简称《第五十五条》）发表不同见解的文章，真是可喜可贺！）。礼尚往来，笔者更感有认真回复的必要，以示礼貌。再者，对于“定标权”的思考，许多前辈都发表了不少看法，笔者看后感想良多，趁此机会也继续发表一些不太成熟的看法。以下为文章的上半部分：

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发表于 2008-7-14 10:01:50 |只看该作者

<a name=\"OLE_LINK1\">“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上）</a>——再与Laochan前辈商榷 前 言任何问题的讨论和思考，都必须建立在适当的语境下进行，对“定标权”的讨论和思考，也不例外。笔者认为，对于“定标权”的讨论，特别是“国资项目”的“定标权”问题的讨论，更离不开当前招标投标的市场环境。较早前的是《暂行办法》颁布时，国家发改委负责人是这样表述：仍然不同程度地存在虚假招标、串通投标、非法转包和违法分包等失信违法行为。今年4月份，国家发改委法规司司长任珑同志曾表示，要重点解决围标串标、弄虚作假等当前招投标领域存在的突出问题。再早一点的是发改法规[2007]1399号文件中 “当前，工程建设招投标领域仍然是腐败行为的高发领域。” 的结论。这都是官方公开表述的招标投标市场环境中存在的严重问题。展开讨论之前，我们姑且称上述存在的问题为讨论“定标权”话题的“黑恶”语境吧（“黑恶”二字借用了gzztitc）贴的《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》一文的用词）。在这样“黑恶”语境下，进行国资项目“定标权”问题的讨论，可以给人以更清晰的脉络。〖本文观点〗《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”作出的必要规范，这样的规范具有正当性和合法性。以下为笔者的几点思考，虽然这些思考比较杂乱，也或许并不成熟，但作为抛砖引玉，以期有更多的业内人士，就“定标权”问题的讨论，进行参与并深入展开。一、对“定标权”的规范并非是对“定标权”的剥夺笔者文章中通篇论述的是“规范”，而不是“取消”或“剥夺”，《招标投标法》赋予了招标人的确定中标人的权力，条例只是进行了一些细化性的规范。如果按Laochan那样的逻辑推断，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”是剥夺了招标人的定标权的话，那么法律规定法官按律条量刑判决罪犯，是不是也算剥夺了法官的判决权呢？在这里，我们可以先讨论一下“定标权”到底是“权力”还是“权利”。我们不用从繁复的法学概念中探究，只要从《招标法》第四十条中的“授权”二字的字面理解，就可以得出授予的是“权力”。如果是“权利”，应该表述为“转让”权利了。由此可以得出“定标权”是“权力”而非“权利”。笔者形象的理解为：“确定中标人”是招标人的一种权力，而享有“确定中标人的权力”是招标人的一种权利。因此笔者基于所谓的“定标权”应该是一种“权力”的理解。笔者主伙条例第五十五条，是规范了招标人“定标”的权力，而没有剥夺招标人“享有的“定标的权力”的权利”。如果认同了“定标权”是一种“权力”。也就容易了理解了“权力，必须受到制约，否则就会滥用”和笔者原文中的“权力的授予、权力的行使，其方式和途径均依照法定原则取得。”语句。因此，考虑到当代招标的“黑恶”语境，对国资项目的“定标权”作这样的规范和约束，笔者认为是很有必要的。二、“定标权”和公权力、私权利的关系公法、私法，公权力、私权利，这几个概念要弄清楚得费一会时间，笔者在此不作详细分析。目前公权力对私权利的介入和侵犯确实比较多，笔者同意Laochan为私权利呐喊助威的愿境，敬佩并认同其对于公平和正义的社会价值的追求。笔者要说明的是，公法和私法目前在法学界都难于泾渭分明的，二者存在互相渗透互相交融的现象，典型的属于私法的《民法通则》、《物权法》都存在着公法的影子。我们的《招标投标法》貌似是经济法，大抵是可以属于私法范畴的，但其中又有多少规范的是公法的领域呢？ 因此，对国资项目 “定标权”的规范，笔者理解的是：应该是公权力对于市场秩序的一种规范，而不能上纲上线到是“公权力”对“私权利”的侵犯。因为从某种意义上看，这个“定标权”是不是完全意义上的“私权利”还有值得商榷的余地，原因在于，在目前，国资项目的“私权利”的主体，有许多版本和说法。或许从另一种角度，这个“定标权”是另一种已经授予了的公权力。那么对这样一种被“公权力”授予的具体“公权力”（即国资项目“定标权“），难道再进一步规范就不可以了吗？约束一下这个具体的“公权力”又有什么不可以呢？在此，到可以引用一下Lanchan文章中有关警惕“公权力”侵犯“私权利”的观点了。如果不对这样的具体“公权力”进行约束，或许侵犯的是其他主体的“私权利”了。打个并不恰当比方：国资项目招标人如果随意确定第二中标候选人为中标人，那就是“公权力”侵犯了第一中标候选人的“私权利”了。因此，笔者在不同意Lanchan认为的规范“定标权”是“公权力”对“私权利”的侵犯这个结论基础上，希望有更多的人士就此问题展开讨论。三、等额选举理论可以作为规范“定标权”的参照系选举中有等额选举办法，一般用在民主程度不高的地方或其他特殊情势下，但使用“等额选举办法”也不能简单地认定为是剥夺了选民的选举权力。任何一种选举办法，只要是符合选举环境的，笔者都认为是合适而恰当的。同理，在讨论“定标权”的时候，我们不妨借鉴选举的思路看问题，规定国资项目必须确定第一中标候选人为中标人，在某种意义上也是不是基于当前的招标投标环境出发的呢？具体而言，我们作出一种判断，它是否符合当下招标的“黑恶”语境呢？如果在一定条件下可以承认等额选举的正当性，那么我们为什么不能承认规范“定标权”的正当性呢？四、“黑恶”语境和不成熟市场，客观上要求规范 “定标权”首先，对于当代招投标的“黑恶”语境的阐述，本文不再展开，想必业内人士都是心知肚明的。其次，笔者想补充说明的是，改革开放30年来，我们的市场似乎还不是一个成熟的市场，我们的经济秩序也还没有形成成熟规范的体系。国资项目的主体缺位现象长期存在，国资财产的管理方式的改革尚在继续推进中，并需要不断完善，许多有关国资管理的法律法规的滞后，使得计划经济的影子随处可见，因此用理想主义者的思路考虑目前中国的招标市场中的一些问题，有时并不能得到满意的答案。所以，对于象类似“定标权”一样的问题，我们在心怀梦想的时候，不得不直面严酷的现实。直面现实不是件轻松的事情，难免有愤怒和无奈。没有办法，出离愤怒之余，我们只能理性的思考，并寄希望明天会更好。（上半部分完，下半部分待续）

行从大道，老汉双手握标书，理贵持公不卑不亢，谐奏琴瑟琵琶；剑走偏锋，镖局一肩担道义，心能守正无私无偏，荡涤魑魅魍魉。

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