国际招标适用什么法?[求助]

雨月

是不有个国际招标法啊?
哪有呢?

tommyhu

先学习7号令以及各个地方的机电产品招标管理办法好了，呵呵

雨月

7号令是啥啊?

tommyhu

晕倒，做招标不知道7号令？你可以去本论坛的下载专区的法规与范本分舵去好好看看，应该可以学到不少东西了。

雨月

我是新手.

nebulae

新手不怕
只要学起来：）

tommyhu

是啊，呵呵，多聊聊也算一种学习，：）

Laochan

机电产品国际招投标的适用法律


    国际招投标是国际上普遍采用的贸易方式，是一种有组织的公开、公平、公正的市场交易行为。机电产品采购国际招投标的过程分为合同订立和合同履行两个阶段，每个阶段都有严格的法律程序。在合同订立阶段，主要法律程序包括：招标人（买方和/或招标代理机构）发出招标通告（投标邀请）；（招标人）发售与（投标人）购买招标文件；投标人投标；招标人开标（投标人参加）、评标、选定中标人（卖方）；买卖双方签订国际货物买卖合同。在合同履行阶段，其合同履行的法律程序与一般通过谈判签订的合同是一样的（在此不再叙述）。用一般的国际贸易术语来描述：国际招标是一种邀请发盘（发价）的行为；国际投标是一种按招标方的要求一次性发盘（发价）的行为；国际招投标也是一种国际竞卖方式。获得中华人民共和国国际招标机构乙级资格证书的招标机构只能进行合同订立阶段的工作。获得中华人民共和国国际招标机构甲级资格证书的招标机构可以进行合同订立阶段的工作并可作为买方代理参加履行合同阶段的工作。

    由于国际招标与投标的当事人的营业地分别处在不同的国家，因此，国际招标与投标的当事人之间的关系是一种国际民事法律关系，这就涉及到究竟依据什么法律产生这种关系以及用什么法律来调整这种关系，即：上述国际货物买卖合同依据什么法律（包括行政法规，下同）订立，又依据什么法律来确定该合同当事人的权利和义务。也就是说，究竟适用哪个国家的法律。这就是人们通常所说的法律适用问题。
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○○年第七号令《机电产品国际招标投标实施办法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行机电产品国际招标投标活动，适用本办法。”由中华人民共和国对外贸易经济合作部编印的《机电产品采购国际竞争性招标文件》第一册第二章第34条规定，“本合同应按照中华人民共和国的法律进行解释。” 中华人民共和国对外贸易经济合作部关于机电产品国际招标投标还有一些其它的行政法规，例如，国际招标投标的部分操作在中国国际招标网上进行；投标人要在中国国际招标网站注册；关于投标人对评标结果进行质疑或投诉的规定；等等。

    对于上述法律及行政法规中的规定，有些投标人提出了异议：中国境外的投标人在中国投标为什么要遵守中国的《招标投标法》？投标人凭什么要按《机电产品采购国际竞争性招标文件》的规定在中国国际招标网站注册？买卖双方签订的国际货物买卖合同为什么要按照中华人民共和国的法律解释？等等。总之一句话，在中华人民共和国境内进行的国际招标与投标为什么适用中华人民共和国的法律？

    那么，国际招标与投标究竟应当适用哪一个国家的法律呢？究竟应当适用投标人（卖方）所在国法律还是招标人（买方）所在国法律呢？看来，我们需要一个解决法律适用的规则。解决法律适用的规则，通常称其为法律适用法（或称法律冲突法或国际私法）。法律适用法要解决的问题是：在国际民事法律关系中应当适用哪一个国家的法律，指出一个具体的国际民事法律关系中应当适用哪一国的实体法。在法律术语上，又把这种根据法律适用法规则所指向的确定当事人间权利义务的特定实体法，称为准据法。国际货物买卖合同的准据法，一般是指确定合同订立及合同当事人权利义务所适用的特定实体法。

    国际货物交易中常见的法律适用法规则是什么呢？最主要的是“最密切联系原则”。即，可根据合同（订立和履行）与哪个国家的联系最为密切就指定该合同应适用该国的法律。我国《合同法》规定，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”瑞士《关于国际私法的联邦法》规定，“合同的当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。”那么，究竟怎样才是最密切联系呢？主要考虑“联系因素“，例如，合同缔结地，合同履行地，合同标的物的安装地，当事人（招标人/买方、投标人/卖方）的住所、国籍以及公司的成立地、营业地等等。

    如所周知，在机电产品国际招投标的合同订立阶段，招标人的所有行为都是在中国境内发生的，投标人的投标行为也是在中国境内发生的；招标人授予中标人合同是在中国境内进行的；国际货物买卖合同的签署也是在中国境内完成的；合同的标的物（卖方提供的机电设备）是在中国境内安装运行的。由此可见，在中国境内进行的机电产品国际招投标与招标人所在国的联系最为密切，应该适用中国的法律。这就是人们通常所说的“合同订立适用合同订立地法律”。

    我国最高人民法院依据“最密切联系”原则和对“联系因素”的考虑，针对不同的合同规定了不同的适用法律。其中，对国际货物买卖合同规定为：国际货物买卖合同一般情况下适用卖方营业所所在地的法律。但下列情况适用买方营业所所在地的法律：1）合同是依买方确定的条件并应买方发出的投标邀请而订立的；或2）合同是在买方营业所所在地谈判并订立的；或3）合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务。

    让我们再看一看《国际货物买卖合同适用法律公约》（Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sales of Goods）是如何规定的。该公约于1985年11月由联合国国际贸易法委员会和海牙国际私法会议联合召开的外交会议通过，共有65个国家在该公约上签了字。中国也是签约国。该公约明确规定，公约是为了确定货物买卖合同的适用法律，并指出，凡按照公约所确定的法律（实体法）均应予以适用，而不论该法律是否为某一缔约国的法律。公约对货物买卖合同也作了定义：供应尚待制造或生产的货物的合同应视为货物买卖合同。该公约对适用法律的确定即对合同准据法的确定都作了规定。该公约第8条第2款规定下列情况应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖：
（1）谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；或
（2）合同明确规定卖方须在该国履行其交货义务；或
（3）合同主要依买方确定的条件和买方向投标人发出的投标邀请（招标）而订立。
综上所述，我们可以得出结论：不论是从法律适用法规则考虑还是遵循有关国际公约，在中国进行的机电产品采购国际招投标的适用法律应该是中华人民共和国的法律。

    具体来说，在中国进行的机电产品采购国际招投标主要有哪些法律和行政法规呢？

    一、《中华人民共和国招标投标法》
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）于1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。《招标投标法》共六章68条。第一章《总则》，共7条，规定了《招标投标法》的立法宗旨、适用范围、强制招标的范围以及招标投标活动中应遵循的基本原则。第二章《招标》，共17条。第三章《投标》共9条。第四章《开标、评标和中标》，共15条。第二章至第四章根据招标投标活动的具体程序和步骤，规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的行为规则。第五章《法律责任》，共16条，规定了违反上述规则应承担的法律责任。第六章《附则》，共4条，规定了本法的例外适用情况以及生效日期。《招标投标法》的颁布实施，使我国告别了招标投标无法可依的时代。《招标投标法》第二条明确规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 《招标投标法》在起草过程中曾与世界银行、亚洲开发银行、联合国工业发展组织、欧洲联盟等国际组织进行合作，借鉴了国际上主要的招投标立法，如：联合国贸易发展组织的《贸易示范法》、世界贸易组织的《政府采购协议》、世界银行和亚洲开发银行的《采购指南》等，使《招标投标法》能符合国际惯例。

    二、《机电产品国际招标投标实施办法》（中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○○年第七号令。以下简称《七号令》）
    这是一部行政法规，可以说，《七号令》是中国机电产品采购国际招投标指南。中国机电产品采购国际招标与投标的实施是按照《七号令》的具体规定进行的，不论是招标人还是投标人都应严格执行《七号令》。《七号令》共八章39条。第一章《总则》，共7条，阐述了《七号令》的制订目的和法律依据、适用范围以及对国际招投标有关术语的定义。第二章《招标范围》，共2条，规定了必须进行国际招标采购的机电产品以及不适宜进行国际招标采购的机电产品。第三章《招标文件》，共3条，对招标文件的内容和编制作了具体的规定。第四章《招投标程序》，共10条，对机电产品国际招投标的程序作出了具体的规定。第五章《评标规则》，共7条，对评标委员会的组成和评标规则作了具体的规定。第六章《办理进口手续》，共4条。第七章《违规与处罚》，共2条，规定了招投标各方当事人的违规行为和处罚措施。第八章《附则》，共4条。由于中国加入WTO及招投标的部分操作在中国国际招标网上进行，《七号令》的第四章和第六章的规定作了一些调整，但实质性的内容没有变化。

    三、《中华人民共和国合同法》
    《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是对原来的三部合同法，即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》的统一。1999年10月1日，《合同法》）实施，《涉外经济合同法》相应废止。需要说明的是，《合同法》在一定程度上相对更侧重对国内合同行为的调整作用，对于国际货物买卖合同来说，《合同法》中的规定就显得过于原则、笼统，缺乏针对性和可操作性。《合同法》被选择作为某一具体的国际买卖合同的适用法律的情况一般有两种：一是合同的双方当事人在合同中明确规定以《合同法》为该合同的适用法律；二是在合同没有做出明确选择的情况下，在合同当事人之间发生争议时，仲裁部门依据国际私法规则选择《合同法》作为合同的适用法律。实际上，具体的国际货物买卖合同中，这两种情况都比较少。

    四、《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales for Goods, Vienna,1980）
    《联合国国际货物销售合同公约》（以向下简称《合同公约》）是国际货物贸易中最重要适用最广的国际公约之一。该公约的缔约国近60个，与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是《合同公约》的成员国。中国是《合同公约》的原始缔约国之一，《合同公约》在我国的对外贸易中得到了广泛的应用。《合同公约》共分四部分101条。第一部分《适用范围和总则》共13条；第二部分《合同的订立》共11条；第三部分《货物销售》共64条，包括总则、卖方的义务、买方的义务、风险的转移、买卖双方义务的一般规定；第四部分《最后条款》13条。
该公约第1条第(1)款规定，“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”这就是说，在（a）或（b）的情况下，适用该公约，而不是适用这个国家的国内法。一般而言，缔约国之间的国际货物买卖合同的适用法律即为该公约，除非在合同中明确排除该公约的适用。
   
    中华人民共和国对外贸易经济合作部机电产品进出口司编的《机电产品采购国际竞争性招标文件》第一册第二章《合同条款》第34.1条款规定，“本合同应按照中华人民共和国的法律进行解释”。由上述可知，由于中国是《合同公约》的缔约国，因而在这里所指向的实体法（准据法）主要是《联合国国际货物销售合同公约》，而不是《中华人民共和国合同法》。有些国外投标人对《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物买卖合同适用法律公约》不了解，总是为“本合同应按照中华人民共和国的法律进行解释”的规定争论不休。实际上，这是一个不容争议的问题。《机电产品采购国际竞争性招标文件》第一册第一章《投标人须知》第24条规定，投标人对适用法律的偏离是实质上的偏离，其投标将被拒绝。该规定既符合国际私法规则，也符合有关国际公约的规定。

    当然，在机电产品国际招标投标中，即在国际货物买卖合同的订立和履行中还会涉及其它一些法律（包括行政法规）、国际公约和国际惯例（例如，国际贸易术语解释通则 INCOTERMS），在这里不再赘述。