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从条文对照角度解读《通信工程建设项目招标投标管理办法》（一） 汪才华
为了加强对通信工程建设项目招标投标活动的监督管理， 工业和信息化部起草了《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），于10月22日向社会公开征求意见，有关单位和社会各界人士可以在2013年11月25日前，登陆 工业和信息化部门户网站首页“公众参与”专栏下的“意见征集”栏目，进入“意见征求：《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》”栏目，对征求意见稿提出意见和建议。
笔者拟从与《通信建设项目招标投标管理暂行规定》对照角度来解读征求意见稿，并提出个人一些意见，希望对立法部门和同行有所帮助。
一、制定背景解读
配合2000年1月1日起施行的《招标投标法》，原信息产业部于2000年9月22日颁布并施行了《通信建设项目招标投标管理暂行规定》（信息产业部2号令）（以下简称暂行办法），但是，暂行办法制定后的13年间没有调整，实践中已经面临很多不适应之处，征求意见稿对暂行办法进行了全面修改，其制定有以下一些背景：
1、暂行办法制定时正值刚刚经历的1998年国务院机构改革，撤销了几乎所有的包括邮电部的工业专业经济部门，信息产业部相应刚刚成立，但企业对部委的历史影响的痕迹还在，暂行办法中还有不少电信运营公司总部企业对通信工程建设项目进行管理的内容，明显不适应政企分开的改革方向，应当予以删除。
2、暂行办法制定后，国务院经历了2003年、2008年、2013年三次机构改革，部委名称、职责都发生了变化，应当相应予以修改。
3、配套《招标投标法》的法律文件出台，相对同一法律位阶的其他部门规章，暂行办法出台的时间相对较早，其与后续的2001年7月5日颁布的《评标委员会和评标方法暂行规定》（信息产业部等七部委12号令）、2003年2月22日颁布的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（国家计委2003年第29号令）、2003年3月8日颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（信息产业部等七部委局30号令）、2003年6年12日颁布的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（信息产业部等八部委2号令）、2004年6月21日颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（信息产业部等七部委局11号令）、2005年1月18日颁布的《工程建设项目货物招标投标办法》（信息产业部等七部委局27号令）等六部规章存在许多冲突之处，其中五部规章原信息产业部参与了联合制定，因此，对暂行办法进行相应修改势在必行。
4、2011年11月20日，《招标投标法实施条例》（以下简称实施条例）颁布，为了做好招标投标法实施条例贯彻实施工作，国务院办公厅于2012年4月14日发布了《国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》（国办发〔2012〕21号），要求国务院有关部门对本部门制定的与招标投标有关的部门规章、行政规范性文件对照实施条例进行清理，并于2012年12月31日前完成修改、废止工作，征求意见稿的出台也体现了对这一通知的响应。
5、暂行办法颁布施行13年来，招标投标行业发生了一些新的变化、出现了一些新的问题，比如电子招标、招标投标集中交易场所、招标标准文件，征求意见稿增加了这些方面的内容。
二、总体内容解读
1、在章节上，相对暂行办法的“第一章总则”、“第二章管理及职责”、“第三章招标”、“第四章投标”、“第五章开标、评标和中标”、“第六章罚则”、“第七章附则”共七章内容，征求意见稿的章节为“第一章总则”、“第二章招标与投标”、“第三章开标、评标和中标”、“第四章法律责任”、“第五章附则”，有三项变化：
（1）删除了暂行办法中的“第二章管理及职责”内容。
（2）将暂行办法中的第三章和第四章内容合并为征求意见稿中的“第二章招标与投标”。
（3）将暂行办法中的“罚则”章节名称修改为“法律责任”。
2、在条文上，暂行办法有65条，征求意见稿缩到51条，主要体现以下一些变化：
（1）仅暂行办法“第六章罚则”中的条文由16条缩至征求意见稿“第四章法律责任”的4条，减少了12条，值得注意的是，法律责任中仅有对招标人或招标代理机构责任的规定，删除暂行办法中对评标委员会成员、中标人、投标人、行政监督人员的法律责任。
（2）征求意见稿对暂行办法中的原则性的条款大幅度予以了删除，如对暂行办法中的第三条关于可以直接发包或委托的情形、第四条关于不得以化整为零等方式规避招标、第五条不得违背公开、公平、公正、诚实信用原则限制投标、第十条关于需要履行审批项目事先办理审批手续、落实资金并在招标文件中载明、第十八条关于招标人可以根据具体情况组织现场踏勘、第二十条关于澄清与修改应当在一定时限前以书面通知、澄清与修改作为招标文件的一部分、第二十一条关于投标文件编制的时限的规定、第二十七条关于投标文件应当载明分包的内容、第二十八条关于联合体的规定、第三十条关于不得低于成本报价、不得以他人名义投标、不得以其他方式弄虚作假骗取中标、第三十三条关于开标时的密封情况查验、宣读内容、第三十六条关于评标过程保密和不得非法干预、影响评标过程和结果、第四十二条关于评标委员会的纪律要求、第四十六条关于不得转包、肢解分包、再分包等原则性规定。
3、征求意见稿在法律条文之后，新增了附录一：通信工程建设项目自行招标备案表，附录二：通信工程建设项目招标投标情况报告表（适用于按项目招标），附录二：通信工程建设项目招标投标情况报告表（适用于集中招标）。
三、具体条文解读（第一部分，后面条文解读待续）
1、第一条 为了规范通信工程建设项目招标投标活动，保证通信工程建设项目质量，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”），制定本办法。
本条是对立法目的和立法依据的规定，明确了立法目的一是规范通信工程建设项目招标投标活动，二是保证通信工程建设项目质量；明确了立法依据一是法律《中华人民共和国招标投标法》，二是行政法规《中华人民共和国招标投标法实施条例》。在立法依据中，删除了暂行办法中的立法依据之一的国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国发[2000]34号），笔者认为，删除该意见的法理依据是：该意见的法律位阶低于暂行办法，用一项低位阶的法律文件来作为高位阶法律文件的立法依据显然是有悖常理。笔者认为该意见的法律位阶低于暂行办法，原因有二：
一是我国的《立法法》明确规定的法律文件包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章，在上述文件之外的规范性文件一般称为“行政规范性文件”或“其他规范性文件”，其法律位阶一般认为低于部门规章。
二是《行政复议法》第七条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
而《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2013〕14号））规定，国务院办公厅属于国务院部门之一，显然，国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国发[2000]34号）属于《行政复议法》 第七条第一款第（一）项的“国务院部门的规定”，不属于“依照法律、行政法规办理进行审查的国务院部、委员会规章”，从这一意义上说，其法律位阶当然也应低于信息产业部2号令的暂行办法。
2、第二条 在中华人民共和国境内进行通信工程建设项目招标投标活动，适用本办法。
前款所称通信工程建设项目，是指通信工程以及与通信工程建设有关的货物、服务。其中，通信工程包括通信设施或者通信网络的新建、改建、扩建、拆除等；与通信工程建设有关的货物，是指构成通信工程不可分割的组成部分，且为实现通信工程基本功能所必需的设备、材料、软件等；与通信工程建设有关的服务，是指为完成通信工程所需的勘察、设计、施工、监理等服务。
通信工程建设项目属于依法必须进行招标的，必须进行招标。
本条是对法律适用范围的规定，相对实施条例第二条的规定，通信工程包括的内容删除了“装修”、“修缮”的字眼，与通信工程有关的货物，增加了“软件”的字眼，与通信工程有关的服务，增加了“施工”字眼。
笔者认为，通信工程建设项目作为高科技建设项目，存在大量的软件采购，增加“软件”字眼，将软件明确为通信工程建设项目货物很有必要，但是，删除“装修”、“修缮”、增加“施工”字眼，窃认为不妥，一是实践中与通信工程建设项目相关联的机房、管理用房、辅助用房等房建工程往往与通信光缆工程、通信设备等一并纳入通信工程建设项目中，这些工程的“装修”、“修缮”不纳入依法必须进行招标的项目，显然是与实施条例第二条的规定冲突的；二是将“施工”划入通信工程建设项目服务中去，显然与实施条例将工程建设项目划分为工程、货物、服务的立法精神相悖，因为，按照业内的理解，实施条例中的工程建设项目中的工程就是指“施工”，再将“施工”列入与通信工程有关的“服务”将造成实施条例施行以来确定的工程建设项目中的“工程”、“与工程建设有关的货物”“与工程建设有关的服务”的范围划分的混乱。
3、第三条 工业和信息化部和各省、自治区、直辖市通信管理局（以下统称为“通信行政监督部门”）依法对通信工程建设项目招标投标活动实施监督管理。
本条是对行政监督职责的规定，明确了工信部和省级通信管理局为通信工程建设项目招标投标活动的行政监督部门。
4、第四条 工业和信息化部鼓励利用信息网络进行通信工程建设电子招标投标，鼓励进入招标投标交易场所招标投标。
本条是对电子招标和招标投标交易场的规定，结合实施条例第五条的规定，体现了工信部对通信建设工程项目招标投标的两项鼓励政策，一是鼓励电子招标，二是鼓励进入（地方）集中交易场进行招标。从目前的趋势来看，行业部门基本上不会重蹈覆辙去建设自己的“有形市场“，进入地方集中交易场进行招标投标在一定程度上体现了行业摈弃部门利益、公开接受社会监督的姿态，但是，利用电子招标投标手段建设自己行业招标投标平台的“无形市场”也将成为一种趋势，这种平台首先表现为今年5月1日起施行的《电子招标投标办法》赋予的行政监督部门和监察机关在线履行监督电子招标投标活动监督职能而建设的信息平台（行政监督平台），征求意见稿的第五条、第九条、第十一条、第三十一条、第三十八条、第三十九条、第四十三条、第四十六条详述了“信息平台”，笔者将进一步探讨。
5、第五条 工业和信息化部建立“通信工程建设项目招标投标管理信息平台”（以下简称“信息平台”），实行通信工程建设项目招标投标活动信息化管理。
本条是对信息平台建设的规定，《电子招标投标办法》第三条规定：电子招标投标系统根据功能的不同，分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。
交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要，并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。
征求意见稿后序的条文明确了在信息平台具有自行招标备案、招标公告和资格预审公告发布、评标专家抽取、中标候选人公示、招标投标情况报告、合同落实情况报告等功能，对照《电子招标投标办法》第三条的规定，我们可以看到，信息平台就是全国通信工程建设项目的行政监督平台。
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发表于 2014-2-14 14:32:41
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