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母公司和子公司不可参加同一项目投标
文/张志军
文章认为，根据《政府采购法》、《公司法》等相关法律的规定，母公司和全资子公司可以参加同一项目的投标。笔者不避浅薄，提出自己的见解作为该文相关观点的完善和补正，敬请批评指正。
一、母子公司不得参加同一项目投标
在我国公共采购领域，并行着《政府采购法》和《招标投标法》两部法律，加之配套法规、部门规章和规范性文件，以及《合同法》、《公司法》、《民法》、《刑法》等相关法律，形成了较为完整的招标采购法律体系。
《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”根据法律适用原则，在我国境内采用招标方式进行的政府采购活动中，除须遵守《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法律、规章的相关规定以外，还应遵守《招标投标法》及其实施条例的规定。实践中操作中，一些从业人员认为“政府采购招标项目只受《政府采购法》及其配套法律规范的约束”的观点是不全面的。
《招标投标法实施条例》第34条第2款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”该条第3款同时规定，违反上述规定的，相关投标无效。根据《公司法》的规定，母公司和全资子公司系两个独立法人，分别独立承担相应的民事责任。但是，母公司与全资子公司之间无疑存在着控股、管理关系，根据《招标投标法》及其实施条例的规定，母公司和其下属的独立子公司不得参加同一项目投标，否则应作无效投标处理。
二、非招标采购项目不宜接受母子公司参加同一项目竞争
对于非招标采购项目来说，母子公司能否参加同一项目的竞争呢？《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称“财政部74号令”）等法律对此并不明确。有业界人士认为，根据“法不禁止即自由”的适用原则，母子公司可以参加同一采购项目的竞争。
笔者认为：这一认识有一定的法理基础和现实意义，但从法理解释的角度来看，这一理解是有是偏颇的。
系统解释法认为，立法者旨在制定一部内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律，其在制度设计、意见收集、文字表述等方面付出艰苦努力，大部分是为了保持法律体系的联贯性和一致性。在立法实践中，尽管立法者穷极努力，围绕立法目的确定相应的原则、规则和制度，但仍未免有其视线所不能及之处。
在公共采购领域，尽管招标方式和非招标采购方式分属于不同的法律管辖，但不同法律均同属于同一部门法序列，且其立法目的大体相同，都不乏“增强竞争程度以提高采购资金使用效益”这一共性要求。在规制非招标采购方式的法律规范中，尽管未禁止母子公司参加同一采购项目竞争，但由于母子公司之间有共同的经济利益，极易在采购过程中形成攻守同盟协同对抗采购人，从而降低采购项目竞争的充分性，这与政府采购法律体系的立法目的相悖，也会对采购人和其他供应商的合法权益造成损害。
因此，为保障政府采购项目竞争的充分性，非招标采购项目的采购人，不宜接受母子公司参加同一项目的竞争。在财政部74号令等相关法律尚未作出规定的情况下，采购人可在采购文件中设置相关条款，禁止母子公司参加同一政府采购项目的竞争，以避免采购过程中可能出现的风险。笔者认为，这一做法非但没有非法限制或排斥供应商之嫌疑，而且与整部政府采购法律体系的立法精神相一致，是对相关法律规定的补充和完善。
三、母子公司是否可委托不同企业参与同一项目竞争尚存争议
《母公司和子公司可参加同一项目投标》一文提到，母子公司是独立制造商，分别委托不同代理商A公司和B公司参加同一项目的投标。招标人是否可以接受A、B两家公司的投标？
在招标采购实践中，对此有两种不同看法：一种意见认为，A、B两公司系存在共同经济利益的母子分别委托，不宜接受其参加投标；另一种意见则认为，法无禁止即自由，招标人应当接受其投标。
笔者认为：处理这一问题，应当考虑竞争主体自身的性质，并结合现行法律的立法精神综合分析。笔者主要以下三个层面进行考量并作出判断： 一是构成竞争关系的主体。在A、B两公司作为货物代理商参加同一招标采购项目的投标时，在市场上成为竞争对手关系的是A和B这两家企业，而不是货物的制造商。 二是竞争主体之间有无共同经济利益。从本案来看，A、B两经销商之间并无直接的共同经济利益；此外，A、B两经销商所售货物虽来自于母子公司，但与A、B企业自身可期利润无直接关联，且由于其所售货物不同，并不构成架通A、B两家不同企业共同经济利益的纽带，也即A、B两经销商之间并无间接的共同经济利益。 三是接受其投标是否符合相关法律的立法精神。A、B两经销商作为独立的市场竞争主体，法律并不禁止其参与同一项目的投标；即使A、B两家公司分别作为母子公司货物产品的不同经销商，相关法律对此也并不限制，且接受其投标与保障采购项目竞争的充分性并无实质性冲突。
综上分析，对于“母子公司委托不同企业参与同一项目竞争”情形，由于不同经销商之间本身并无共同经济利益，个人倾向于接受其投标，且在采购文件中也不宜对此作出禁止性规定。
四、相关法律应对此作出明确规定
鉴于《政府采购法》、财政部74号令等相关法律对上述两类情形均未作出明确规定，在招标采购实践中，由于实操人员对法理理解有异，容易导致出现不同的处理方式，且对各种不同处理方式的优劣缺乏明确的判断标准。因此，笔者建议：在今后修法时，立法者应当对此类情形作出明确规定，以利于指导和规范政府采购实践操作。 | 
发表于 2015-1-21 11:51:29
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发表于 2015-1-22 13:40:11
