划清工程采购法律适用的“楚河汉界” 【转贴】

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划清工程采购法律适用的“楚河汉界”

孟庆亮

中国财经报网 2015-04-29 09:45:47

在政府采购工程领域，政府采购法与招标投标法的关系问题一直是业内关注和争议的焦点。政府采购法实施条例明确了政府采购工程项目的法律适用及监管分工，解决了采购实践中的困惑。




招标投标法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这就意味着，只要是在我国开展招标活动，均适用招标投标法。政府采购法第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法；第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；第六十四条规定，采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。这就意味着，以招标方式进行政府采购，适用政府采购法；以招标方式进行政府采购工程活动，适用招标投标法。


那么，以招标方式开展政府采购货物和服务活动，需同时适用政府采购法和招标投标法的，两法规定不一致时如何处理？以招标方式开展政府采购工程活动，在适用招标投标法的同时，是否仍需适用政府采购法中关于政府采购的通用条款，以及关于政府采购工程活动的专门条款？两法规定不一致时如何处理？以非招标方式开展政府采购活动的，又应适用哪一法律？财政部门与招标投标监管部门的监管职责如何划分？由于这些问题的存在，各地就政府采购工程项目引发的投诉案件究竟由哪一部门适用何种法律进行处理争论不休。




那么，两法条例又是如何规定的？2012年2月1日起施行的招标投标法实施条例第四条规定，“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”第八十四条规定，“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”政府采购法实施条例第七条规定，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。”


如此一来，根据政府采购法及政府采购法实施条例、招标投标法及招标投标法实施条例，可明确如下法律适用问题：以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；以招标方式开展的政府采购货物和服务活动，适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，同时适用政府采购法及其实施条例关于预算执行和政府采购政策的相关规定，由财政部门实施监管。困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。


此外，《条例》还明确了采购人、采购代理机构及评审专家的分工与责任，强化了信息公开，解决了政府采购发展中的若干重要问题。各级财政部门及有关部门要尽快启动法规规章、规范性文件的修订清理工作，修改政府采购法也应提上日程。须指出的是，政府采购制度建设仍然任重道远，需要立法机关、监管部门和各方当事人继续探索完善。

（作者单位：北京观韬律师事务所）

http://www.cfen.com.cn/web/cjb/2015-04/29/content_1180700.htm


高注 ：此文章段落不清，不知如何修改。请看下面重复部分。

标途

　　“两法”实施条例对此前实务中的一些争论予以了较好的解决，我相信这是大多数人的共识。

　　反方向来看待这样一个问题。作为下位法的实施条例自当在上位法的框架之下，不可能背离上位法的规定。如果说真正两法冲突的话，那么这些冲突不应因下位法的颁布而消失。从这个假设前提出发，两法条例只是对一些情形的细化，在某种程度上修补了所谓的冲突，这些细化和修补是相向和调和的。相比之下，之前两法体系下的某些部门规章、地方性法规和规范性文件，是相背的，客观上扩大了所谓的冲突。

　　在两法条例实施后，在一系列的部门规章、地方性法规和规范性文件据此修订之后，两法体系的适用是简单的非此即彼，还是一般与特别、相互融合？这个问题值得思考。

　　如果相关部门真正相向而行，多作积极协调，也许两法体系并没有那么多冲突，即使真的存在冲突，也定能依据立法本意和基本原则，找到最合理的适用。
[s:90]

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重新整理原文 ：


划清工程采购法律适用的“楚河汉界”

孟庆亮

中国财经报网 2015-04-29 09:45:47

在政府采购工程领域，政府采购法与招标投标法的关系问题一直是业内关注和争议的焦点。政府采购法实施条例明确了政府采购工程项目的法律适用及监管分工，解决了采购实践中的困惑。

招标投标法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这就意味着，只要是在我国开展招标活动，均适用招标投标法。政府采购法第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法；第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；第六十四条规定，采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。这就意味着，以招标方式进行政府采购，适用政府采购法；以招标方式进行政府采购工程活动，适用招标投标法。

那么，以招标方式开展政府采购货物和服务活动，需同时适用政府采购法和招标投标法的，两法规定不一致时如何处理？以招标方式开展政府采购工程活动，在适用招标投标法的同时，是否仍需适用政府采购法中关于政府采购的通用条款，以及关于政府采购工程活动的专门条款？两法规定不一致时如何处理？以非招标方式开展政府采购活动的，又应适用哪一法律？财政部门与招标投标监管部门的监管职责如何划分？由于这些问题的存在，各地就政府采购工程项目引发的投诉案件究竟由哪一部门适用何种法律进行处理争论不休。

那么，两法条例又是如何规定的？2012年2月1日起施行的招标投标法实施条例第四条规定，“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”第八十四条规定，“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”政府采购法实施条例第七条规定，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。”

如此一来，根据政府采购法及政府采购法实施条例、招标投标法及招标投标法实施条例，可明确如下法律适用问题：以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；以招标方式开展的政府采购货物和服务活动，适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，同时适用政府采购法及其实施条例关于预算执行和政府采购政策的相关规定，由财政部门实施监管。困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。

此外，《条例》还明确了采购人、采购代理机构及评审专家的分工与责任，强化了信息公开，解决了政府采购发展中的若干重要问题。各级财政部门及有关部门要尽快启动法规规章、规范性文件的修订清理工作，修改政府采购法也应提上日程。须指出的是，政府采购制度建设仍然任重道远，需要立法机关、监管部门和各方当事人继续探索完善。

（作者单位：北京观韬律师事务所）

http://www.cfen.com.cn/web/cjb/2015-04/29/content_1180700.htm

烟雨江南

上次政府采购实施条例培训，对于划清界限，某授课老师讲了满满一堆，越听越迷糊[s:69]

后来轮到何教授了，直接说：刚才XX老师是公家的，只能说能划清了；实际上根本划不清，条例再怎么细分也没用，原因出在2个上位法的“冲突”

哟切客闹

剪不断理还乱 是离愁