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[paragraph] 看美国如何认定最低价投标缺乏实质性响应
栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2016-05-23 19:15:08 发布：管理员
异域法眼
看美国如何认定最低价投标缺乏实质性响应 ——美国一场政采“官司”判决案例的启示 ■ 焦洪宝
1999年，美国联邦索赔法院对一起因最低价投标人未能在政府采购中中标而对采购人提起的诉讼案件作出判决。该案中，采购人认定报价最低的投标人未对招标作出实质性响应，因此将合同授予了报出次低价的投标人。报价最低的投标人提出的起诉未得到法院支持。该案所涉及如何认定投标者未构成实质性响应的问题，可为我国政府采购评审带来一些启发。
项目采购需求
该项目的采购人为美国宇航局路易斯研究中心（the Lewis Research Center of the National Aeronautic and Space Administration，现称戈兰研究中心，简称NASA）。这家研究中心位于俄亥俄州的克里夫兰。1998年10月9日，采购人发布招标公告，以固定价格合同寻求供应商来投标，以“提供管理、劳务、设备、材料和测试来恢复和修改美国宇航局路易斯研究中心的高压电力系统”。招标文件包含了投标期限表、评标标准和详细的服务要求。案件的争议焦点涉及招标文件第M节的解释，这一节的内容为“合同授予的评审标准”。第M节确定了三个评标标准：费用、初步计划及主要设备。
第M节3.2款的相应部分对初步的实施方案的描述为：“供应商应在投标时提交一份初步计划，以概述其准备如何实现完成合同所要求的主要工作目标。这份计划应表明项目启动和完成的日期。供应商中标后，这份初步计划是确定项目任务实际实施顺序的基础。承包商的初步计划将供政府确定承包商对本项工作任务的理解及其合理安排工作步骤，以最大程度减少对中心的影响。初步计划的合理性将在与政府的初步计划及所有其他投标人的计划相比较的基础上确定。”
第M节3.3款提及主要设备时称：“供应商应在投标时提供其拟制作的符合规格与样本要求的主要设备的制造商的产品目录选页（表明显著特征）。供应商还应提供数据，说明这些制造商已生产该具体规格的主要设备长达至少20年，且同样规格的主要设备已为美国的公用事业单位或政府机构成功服务了15年。主要设备指变压器、断路器、开关、电缆和转换器。”
招标文件第L节题为“给采购项目经理的指示、条件和通知”，引用了《联邦采购条例》（FAR）和《美国宇航局联邦采购条例补充规定》的大量条款，其中包括《联邦采购条例》(FAR 52.214-21)中的“商品说明书”(Descriptive Literature)条款。本条款规定：
1．商品说明书指信息（例如选页、插图、图纸、说明书），作为投标的一部分提交。为评审和合同授予的目的，商品说明书需用来确定产品所提供的功能细节，这些细节在招标文件中会被具体描述并构成以下重要要素：（1）设计；（2）材料；（3）配件；（4）性能特点；（5）制造、装配、施工或操作的方法。这一术语仅包含确定所供应的产品的技术可接受性的必要信息，不包括其他诸如确定潜在供应商的责任能力或设备如何操作与维护的信息。
2．在本招标文件其他地方提出的商品说明书的要求，应明确标识出来，以表明其用于本次提交的目的，同时，还应在投标邀请所要求的投标截止时间内递交。未能及时提交商品说明书将导致投标被拒绝，除非以信函方式延迟提交的商品说明书执行了招标文件中的延迟递交、修改和撤回投标的相关条款。
3．未提交表明该产品符合本次招标要求的商品说明书，该投标将被拒绝。
投标与评审情况
截至1998年11月4日，该项目共有7家承包商投标报价。开标在采购合约经理的组织下进行，由项目经理与研究中心高压电力系统经理分别按照招标文件的三个评审要素——费用、初步计划和主要设备——对三家报价低的投标供应商进行了单独评审。本案原告瑞安公司（the Ryan Company）以6,871,900美元的价格成为投标最低价格。而本案第三人查匹公司（The Chappy Corporation）以7,047,400美元成为次低价，伊利湖电公司（Lake Erie Electric）以7,804,785美元成为投标第三个最低价格。
在对初步计划进行评审的环节，两位评审人员发现他们无法对瑞安公司进行评审，因为该公司未提交初步计划。经过审阅，这两位评审人员认为查匹公司和伊利湖电公司的初步计均可接受。
在对主要设备制造商的可接受性评审中，评审人员按照招标文件对主要设备显著特征的要求分别评审了投标人递交的材料，一致认为查匹公司的材料满足招标文件的所有要求，伊利湖电公司的也可接受，但原告瑞安公司因未提交任何制造商产品目录选页而无法进行评审。
1998年11月7日，评审人员将评审结果呈报给合约经理，合约经理认为递交最低报价的瑞安公司未提交初步计划和制造商产品目录选页，未实质性响应招标。此后，采购人联系了瑞安公司的副总，告知其这一初步结论。1998年11月17日，瑞安公司的律师给采购人的律师发函，对美国宇航局有关瑞安公司未响应招标的认定表示抗议，认为采购文件所要求的初步计划和产品目录选页是供应商履约能力的问题，而非实质响应的内容，未满足该两项要求并不能判定瑞安公司不响应招标。1998年11月23日，美国宇航局律师回函，认为初步计划的确不构成实质响应的内容，但产品目录选页的要求应为实质响应的内容。
1999年1月4日，原告瑞安公司向美国联邦审计总署（GAO）提交了一份投标抗议书，称美国宇航局因原告未提交产品目录选页而认定原告对投标未作响应是错误的。1999年1月19日，审计总署驳回了原告的抗议，因为美国宇航局尚未作出关于原告投标没有实质性响应事宜的最终决定。1999年1月26日，美国宇航局要求审计总署给出一个原告的投标是否构成响应的不具约束力的书面咨询意见。对此，审计总署的律师给出口头咨询意见，认为原告的投标是非响应的。1999年2月26日，采购合约经理以原告未提交制造商主要设备产品目录选页为由，将原告投标作为未响应的投标予以拒绝，当天，查匹公司被授予了该项目的合同。
案件诉讼审理情况
1999年3月5日，原告瑞安公司向联邦索赔法院提交了抗议文件，启动授标后抗议程序，希望法院下达禁令并提供救济，要求被告认可原告的投标构成响应，并终止向查匹公司授予合同。瑞安公司还要求法院进行授标后的调查来决定原告是否构成响应，如果构成，则将合同授予原告。被授予合同的查匹公司递交了加入诉讼的动议，该动议被许可。被告同意中止履行合同至1999年5月21日。双方都要求速裁。
经审理，法院认为，响应性（responsiveness）的要求出自法律有关合同应授予符合招标要求的投标的规定。一项投标需在所有实质方面符合招标文件才可认为具有响应性。而履约能力（responsibility）系指投标人完成其所应答的招标中的合同承诺的能力，合约经理只有在肯定某一投标人的履约能力后，才会作出购买或授予其合同的决定。为具备履约能力，供应商应有足够的资金来源，良好的履约、诚信和遵守商业道德的记录及必要的组织机构、技能和生产设备。本案中的招标文件引用了《联邦采购条例》有关商品说明书的标准条款。首先，招标文件明确告知投标人应提交何种商品说明，即主要设备制造商的产品目录选页；其次，招标文件告知投标人此信息的目的是用于评审；最后，招标文件明确，未提交商品说明将导致投标被拒绝。因此，招标文件符合《联邦采购条例》有关规定，可将产品目录选页作为实质响应内容。
对于瑞安公司提出的美国宇航局将查匹公司提交的产品目录选页认定为构成响应是不公平的、美国宇航局给予瑞安公司和查匹公司不平等待遇的问题，法院认为，在确定采购机构是否武断地决定响应性问题上，法院应考虑两个地位相似的投标人是否被区分对待。但本案中瑞安公司和查匹公司并没有相似的地位，查匹公司提交了商品说明，而瑞安公司未提交。瑞安公司被认定没有响应并非因为受到不公平待遇，只是因为未提交商品说明来满足招标文件的要求。
基于上述理由，法院于1999年5月20日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。
启示
本案判决意见涉及诸多政府采购评审中的重大问题，特别是其对于一项投标是否缺乏响应性的认定思路，值得参考。在政府采购评审中，当某供应商的投标报价成为最低投标价时，需关注其是否具有履约能力，以保障采购合同顺利进行。无论是认定投标人虽以最低价投标但不构成对招标文件的实质响应，还是认定投标人不具备按最低价履行合同的能力，都应以明确的法律条款和招标文件规定为依据。而本案中，法院对如何区分招标中的响应性要求与履约能力要求提出了自己的看法，为我们以缺乏实质性响应为由否决一项投标提供了借鉴。
另外，本案中，联邦索赔法院一再强调，以往的判例已充分表明，联邦采购机构通常可自由选择与谁签订合同，法院只在极端有限的情况下才会干预政府采购程序。除非采购机构的行为是武断、任性、滥用自由裁量权的，或有其他不合法之处，否则法院不会参与合同履行事宜。这也表明了美国法院介入政府采购纠纷处理的审慎态度。
（作者单位：天津外国语大学涉外法政学院）
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责任编辑：LI ZHENG
本文来源：中国政府采购报第573期第4版
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发表于 2016-5-23 23:12:04
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