投标保证金的法律效力有待增强【转贴】

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<table cellspacing="0" cellpadding="0" width="100%" border="0"><tbody><tr><td align="center" height="50"><table cellspacing="0" cellpadding="0" width="94%" align="center" border="0"><tbody><tr><td class="main_ArticleTitle" style="WORD-BREAK: break-all" align="center" colspan="2" height="50"><font size="4">投标保证金的法律效力有待增强 <!-- ***标题结束*** --></font></td></tr></tbody></table></td></tr><tr><td><table cellspacing="0" cellpadding="0" width="94%" align="center" border="0"><tbody><tr><td><font size="4"><hr size="1" /></font></td></tr></tbody></table></td></tr><tr><td align="center" height="25"><!-- ***作者开始*** --><font size="4">李晓伟 <!-- ***作者结束*** --><!-- ***来源开始*** -->政府采购信息报 <!-- ***来源结束*** --><!-- ***时间开始*** -->2007-9-27 10:51:45 <!-- ***时间结束*** --></font></td></tr><tr><td align="center" height="10"><font size="4"></font></td></tr></tbody></table><table height="700" cellspacing="0" cellpadding="0" width="94%" align="center" border="0"><tbody><tr><td class="style7" valign="top"><!-- ***正文开始*** --><font size="4">　　在政府采购活动中，招标文件的重要内容之一就是投标保证金条款，而且该条款也成为供应商参与政府采购的资格要求，供应商的投标文件如果没有对采购文件中的投标保证金条款进行响应，必将导致投标无效。但在投标保证金的收取等一些程序上，存在着诸多可探讨的问题。 <br /><br /><strong>规章层面的规范</strong> <br /><br />　　招标文件中有关投标保证金的规定应当在现有的法律法规基础上进行，可以补充，但绝不能违背。但在我国的《政府采购法》、《招标投标法》中并没有关于投标保证金的相关规定，只是在财政部第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和国家七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中做了简要规定。 <br /><br />　　两部《办法》只是部门规章，我国《立法法》第71条第2款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。作为一部下位法，它的发布是为了更好地执行法律、行政法规等上位法的规定，但法律、法规对此还没有作出任何规定的情况下，又何谈“执行法律”？所以，若使投标保证金的收取有法可依，《政府采购法》必须对投标保证金做出相关规定。 <br /><br /><strong>一种惩罚性的经济制裁</strong> <br /><br />　　18号令并没有对投标保证金作出性质上的界定。它是否具有《担保法》中规定的担保形式的属性？它是一种定金，还是违约金？ <br /><br />　　我国现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。不过，投标保证金不属于上述任何一种担保方式。 <br /><br />　　依笔者个人观点，投标保证金，是以投标人所交纳的货币或投标人商业信誉为担保，保证投标人在政府采购活动中遵守政府采购相应的法律、法规及相关政策。它在政府采购活动中的作用之一，就是一旦投标人在政府采购过程中违反政府采购程序及存在不诚信事实，所交纳的投标保证金将“不予退还”。这种对投标保证金的处理方式，实质上是对投标人因其在政府采购活动中违反政府采购程序的一种带有惩罚性的经济制裁。 <br /><br /><strong>视情况确定交纳方式</strong> <br /><br />　　18号令第35条规定：“投标人投标时，应按招标文件交纳投标保证金，投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等方式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件”。 <br /><br />　　所以，招标采购单位可以视情况在采购招标文件中明确规定投标保证金的交纳方式，若是规定仅以银行汇票的方式收取投标人的保证金，而投标人仍以其他方式交纳，招标采购单位可以拒绝接收该项保证金，且可以依据上述条款的规定拒绝接收该投标人的投标文件。 <br /><br />　　招标采购单位也可以在采购招标文件中明确规定以何种方式退还未中标人的投标保证金，如规定“本账号无法取款，故不能退还现金，必须银行往来”等字样。这样，可以在退还投标保证金的过程中，在不能退还现金的情况下，避免遭受质疑，使采购程序更趋于合理化。<br /><br /></font><font size="4"><strong>三种方式确定数额 <br /></strong><br />　　18号令只是规定投标保证金的数额不得超过采购概算的1%，但并没有具体的规定。在具体业务操作中，在交纳投标保证金问题上出现了多种形式，主要有以下几种方式来确定投标保证金的数额： <br /><br />　　招标采购单位在招标文件中明确一固定数额作为交纳金额 这种方式的优点在于各投标人所交纳的金额一致，财会人员收取方便。但缺点在于在标书中明确固定数额后，精明的投标人会以这一数额和18号令中所规定的采购概算的1%作为基数，计算出这一采购项目的招标大概底价。显然，这对政府采购工作的健康发展作用是消极的。 <br /><br />　　在招标文件中明确一固定比例，由投标人自行按所投标报价的百分比例确定数额交纳  例如，有的招标文件规定按投标额的1%交纳投标保证金，这样就出现了同一标的物，由于供应商报价不同而交纳的投标保证金数额不等的情况。结果，供应商承担的风险不同，更为严重的是投标保证金的数额泄露了投标人的投标信息，对早投标的供应商是极为不利的。另外，数额不一致，不易于财会人员的收取。 <br /><br />　　也可以由投标人以年为单位交纳一定数额的投标保证金 笔者认为，这不失为一种值得推荐的收取方式。由投标人在进入供应商库的同时，交纳不少于一定数额的年费，作为一年的投标保证金，当中标时，此笔款项自动划转为履约保证金，当未中标时，也不退还，作为下一次投标的保证金。如此可以减少收、交双方诸多麻烦。<br /><br /><strong>投标保证金的归属</strong> <br /><br />　　“不予退还”的投标保证金是归于采购人、采购代理机构，还是归于财政，在18号令中并没有相关的规定，对这笔款项的归属，集中采购机构在实际操作中做法也不尽相同。 <br /><br />　　笔者认为，这笔款项应归采购代理机构。作为政府采购活动的当事人之一，采购代理机构在政府采购活动中发挥了积极的作用。在代理招标采购业务过程中，受采购人或财政部门的委托，编制招标文件，招标文件以采购代理机构为主体对外发布，投标人对招标公告做出的响应和承诺也都是面向采购代理机构；提供一个平台，负责邀请专家，组织专家和采购人代表一起对采购项目进行评审，并对评审过程和双方所签订的合同作出鉴证；在合同签订后，组织专家对采购产品进行履约验收。可以说，采购代理机构全程参与了政府采购活动。同时，采购人在向代理机构委托了有关业务后，只是参与了相关的评审与验收活动，而不再介入其他的采购程序了；再者，投标保证金事项的设置也只涉及到招标代理机构与投标人之间的权利和义务关系，投标人未违约，招标代理机构就得如数、如期退还保证金，投标人违约，就依招标文件规定不予退还投标保证金。 <br /><br /><strong>法律发展与完善</strong> <br /><br />　　投标保证金收取是为了保证招投标活动正常有序，以一定数额的货币作为潜在投标手段，对供应商有一定的约束力，但绝对不是主要约束力，对中标后毁约或投标过程中的不良行为的处罚，其实有更严厉的制裁手段，如18号令所规定的“列入黑名单，取消1～3年的政府采购参与权”，这是投标保证金所不具有的制约力度。 <br /><br />　　目前，投标保证金的管理让招标采购单位“摸着石头过河”，没有统一、严谨的模式可供参考。而停留于规章这一法律效力层面上的文件，由于描述得过于模糊，缺乏实用及执行效力，则显得投标保证金的法理深度不够厚重，无法可依。因此要从规范采购程序，约束采购行为的角度，尽快对投标保证金提交的程序、数额、时限、支付及返还方式、接收人、管理人、相关责任追究罚则等方面加强统一的法律规范，要增强投标保证金的法律效力，让招标人和投标人有法可依，有据可凭，有章可循，使投标保证金的管理走上法制化、规范化的轨道，有关投标保证金的相关法律法规就要尽快出台。 <br /></font>  <br /><strong>相关链接</strong> <br /><br />　<font face="楷体_GB2312">　<font size="4"><strong>保证</strong>：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里的保证，指的是人的概念，而且还是当事人以外的第三人。在政府采购活动中，投标人需以交纳一定金额的货币或银行保函作为担保，但不存在第三人作为保证人这一说法。 <br /><br />　　<strong>抵押</strong>：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。而在政府采购中，投标人所交纳的投标保证金是一定数额的货币或保函，而不是一个特定的物，虽然货币是特殊物，但当投标人将货币交纳到招标采购单位，所有权已经发生转移。显而易见，投标保证金不属于抵押。 <br /><br />　　<strong>质押</strong>：分为动产质押和权利质押，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。权利质押是指债务人将汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股份、股票、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等作为质押物质押给债权人的一种担保方式。虽然投标供应商可以以汇票、支票等方式交纳投标保证金，但并不是以质押的方式质押给采购中心，而是以非货币方式转入采购中心的账户，且采购中心并不具有债权人的法律地位，供应商也不是债务人，所以投标保证金不属于质押范畴。 <br /><br />　　<strong>留置</strong>：是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 <br /><br />　　留置担保的产生只发生在保管合同、运输合同、加工承揽合同，其他合同或其他民事行为中并不发生留置担保，所以，在政府采购活动中，投标保证金的交纳并不是担保合同能否履行，而是担保投标供应商在中标签订合同前的一系列投标行为不违反法律及相关规定。 <br /><br />　　<strong>定金</strong>：我国《担保法》第89条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。18号令第68条规定“当招标采购单位在中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的，可以按相关法律规定处以罚款”，却并没有明确规定当招标采购单位不与中标人签订合同时双倍返还投标保证金。所以，因为投标保证金不具有定金的这一特殊性质，投标保证金不是《担保法》中所规定的定金担保。<br /> <br />　　<strong>违约金</strong>：是合同双方当事人在签订合同时约定的，当一方当事人在履行合同过程中不履行或不完全履行合同时所承担的一种违约责任。它是以双方已签订合同为前提，但在政府采购活动中收取投标保证金时，政府采购合同尚未签订。它的收取是发生在政府采购合同签订之前，不具备违约金所具有的属性，所以，投标保证金也不属于违约金。</font></font><font size="4"> <!-- ***正文结束*** --></font></td></tr></tbody></table>

fulgor

上面说保证金归代理机构所有我觉得是不合理的。如果中标人不与招标人签订合同，损失大的应该是招标人。我觉得应该归招标人所有，然后招标人从中拿出一部分支付代理费。