政采实操32问（一） 中国政府采购报 【转贴】

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政采实操32问（一）

原创 2016-11-04 徐舟 [url=]中国政府采购报[/url] 中国政府采购报

       ——上海市政府采购中心副主任徐舟答学员问

1.货物和服务采购项目招标，相关法律无规定或规定与《招标投标法》不一致时，怎么办？

答：这涉及到法律适用的问题。法律适用有一些基本原则，第一个就是法律位阶，如上位法和下位法，那优先适用上位法的规定。但是还有一些同一层级的法规之间，也有原则，即特别法优于一般法、新法优于旧法等，这都是一些基本原则。

具体到本问题，即对于政府采购货物和服务项目的招标投标活动，在《政府采购法》（包括其实施条例以及财政部第18号令）和《招标投标法》（包括其实施条例）之间的法律适用问题。我个人认为，虽然在以往的实践中，大家说《政府采购法》和《招标投标法》两法“打架”打了很多年，但真正在采购程序上、在招标投标的程序上，这两法是没有冲突的。虽然在一些具体条款上这两个法律体系有差异，如招标文件的提供期限，《政府采购法实施条例》的规定是不得少于5个工作日，而《招标投标法实施条例》的规定是不得少于5日；还有中标公告的发布，《政府采购法》中叫中标公告，公告期限是一个工作日，后面还有7个工作日的质疑时效，而《招标投标法》中叫中标候选人公示，公示期为3日，没有另外的质疑时效，供应商对评标结果有异议的只能在3天的公示期内提出。虽有不同，但不代表有冲突。因为在招标投标领域，《招标投标法》是一般法，《政府采购法》是特别法，特别法可以在不违背一般法的原则精神的前提下作出不同于一般法的具体规定。如招标文件提供期限，“不得少于5个工作日”只是比“不得少于5日”的规定更严。在对同一问题都有规定的情形下，特别法优先一般法适用。在招投标的程序上、在等标期上，尽管我们认为货物和服务的等标期没有必要像工程那样长，希望能够缩短，但由于《招标投标法》关于等标期的规定是“最短不得少于二十日”，考虑到法制的统一，还是要与其保持一致，不能突破其规定。所以说两法虽有不同，但并没有实质性冲突。如果二者规定不同，按照哪个执行？肯定是执行《政府采购法》的相关规定。因为除了前面所说的特别法优先一般法外，《招标投标法实施条例》第八十四条还有专门规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”如果《政府采购法》没有相关规定，而《招标投标法》及其实施条例有规定，那肯定得遵从《招标投标法》及其实施条例的规定。这两部法在其实施条例出台之前，只是在监管职责的划分上没有实现很好的协调，《政府采购法》规定财政部门是政府采购的监督管理部门，而政府采购的范围包括货物、工程和服务。《招标投标法》则是另一套监管体系，是发改委负责总体指导和协调、各部门按职责分工对有关招标投标活动实施监督。两法在政府采购工程的监管上有冲突，但在招标投标程序上，它们是没有冲突的。在两法的实施条例出台后，其监管上也作了衔接，问题也得以解决。

2.关于串通认定，在采购公告(或预公告)发布后，收到几份雷同的质疑函，是否可以认定这几家供应商串通？如何处罚？

答：我个人的看法是不能认定为串通。因为串通一般指的是串通投标，而没有“串通质疑”的说法，法律法规里也没有相关规定。从《政府采购法实施条例》第七十四条以及《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条关于“恶意串通”“串通投标”和“视同串通投标”的规定来看，恶意串通或者串通投标，是指为了谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的行为。供应商为了显得“人多力量大”而共同质疑的行为，不宜认定为恶意串通或串通投标。认定恶意串通是很严肃的法律活动，必须要有法律依据和事实证据。当前，我们提倡依法治国，法律上讲“疑罪从无”原则，认定串标也可以参考这个原则。

3.地级市能否制定集中采购目录？限额标准以上能否指定部分品目，而不在指定品目的不强制走政府采购？

答：集中采购目录的制定权在省级以上人民政府，地市级没有目录制定权。考虑到地方的实际需要，《政府采购法实施条例》第五条有一个授权性规定，即地方上可以确定分别适用于省本级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。但是《条例》对于目录制定的主体并没有授权，制定主体还是省级人民政府或者其授权机构（一般是省级人民政府财政部门）。实践中，设区的市级、县级可以提出适用于本行政区域的集中采购目录和采购限额标准的建议或方案，报给省级人民政府或者其授权机构，由其统一确定和公布。

采购限额标准的作用在于确定分散采购的范围。根据《政府采购法》第二条关于政府采购的定义，凡是达到采购限额标准以上的政府采购货物、工程和服务项目，均应属于分散采购项目。根据《政府采购法》的这一立法本意，在采购限额标准以上再指定部分品目，只有指定的部分品目才属于分散采购，非指定的品目则不属于分散采购，这种做法应该是不允许的。从当前中央本级和各地公布的集中采购目录和采购限额标准来看，我个人也没有看到有这种做法。

4.目前广东省政府采购目录工程类中，集中采购为B01装修修缮工程，分散采购目录B99为其他工程。对于某学校一个1000多万元的学生宿舍区高压线路配电工程，应以何种方式采购呢？是遵照《招标投标法》报发改委立项，进入公共资源交易中心采购，还是遵照《政府采购法》采用竞争性磋商来采购？能否按照B99的其他工程来采购？

答：输配电工程对应的品目在B99其他工程的下一级子目里，不属于B01装修修缮工程。所以按照贵省的目录，这个高压线路配电工程属于分散采购工程项目。1000多万已

经超过了现行200万元的工程招标规模标准，按照两法及其实施条例的规定，此项目属于依法必须进行招标的政府采购工程，应当采用公开招标方式并适用《招标投标法》，而不应适用《政府采购法》采用竞争性磋商方式来采购。至于是否进入公共资源交易中心采购，就要看当地公共资源交易平台改革的要求了。据我个人了解，建设工程项目招标基本上都是要进场交易的。

5.您能否以行政事业单位建设办公楼为例，讲解整个建设周期内，年初上报政府采购预算中一般需上报哪些采购预算？

答：如果是一个新建办公楼项目，这个就比较复杂了。建设项目程序多、周期长，从项目建议书、可研到立项，之后才涉及到申报预算。项目设计单位会负责编制工程项目的概预算书。建设工程的全部造价，一般包括建筑安装工程费用、设备购置费用、其他工程费用等。如果是一个简单的工程项目报预算，除了工程施工费用，至少还要包括甲方的建设单位管理费用、设计费用、施工监理、投资监理费用等。建议找专业的工程咨询机构咨询。

6.经济开发区不是一级政府，政府采购监管由哪级财政部门负责？遇到举报是否应受理并进行处理？开发区的集中采购业务应由设区市的集中采购机构代理还是其他机构？

答：政府采购实行一级财政一级采购，属于哪一级的预算项目，其采购就由哪一级的财政部门负责监管。经济开发区不是一级政府，其财政部门应该是上一级财政部门的派出机构，而派出机构不是独立的行政主体，应在派出主体的授权范围内行使行政管理职能。如果上级财政部门同意其受理政府采购举报，则其可以受理。从法律上来说，最

终的法律责任还是归属于派出主体的上级财政部门。

政府采购的监管是本级预算项目的采购由本级财政进行监管，但政府采购的执行实施并非如此。根据《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》（国办发〔2009〕35号）精神，要打破集中采购机构完全按行政隶属关系接受委托业务的格局，允许采购单位在所在区域内择优选择集中采购机构。所以，理论上来讲，开发区的集中采购业务是可以由设区市的集中采购机构代理的。

7.某项目评标结束后，评标现场公布了第一、第二中标候选人，确定第一中标候选人为拟中标人，但尚未公示中标结果，也未发布中标通知书。拟中标人出具了书面材料表示放弃中标并将材料交到了采购单位。第一中标候选人与第二中标候选人的报价差别不大，此情况可否直接确定第二候选人为拟中标人？还是采取其他处理方式？

答：单纯就此问题来说，确定第二中标候选人为中标人是可以的，法律赋予了采购人此项权利。但在这个案例中，第一中标候选人若没有正当理由而放弃中标，应承担相应的法律责任。另外，如果项目收取了投标保证金，那么第一中标候选人的投标保证金将不予退还。

【心声传递】

科学策划是凸显实效的基础

■ 邢树银

2016年9月，中国政府采购报社在江苏镇江财政干部培训中心成功举办了两期中国政府采购高级研讨班。本人参加了第二期研讨班的学习，感触非常深。此次研讨班有如下特点：

一是环境优雅，服务周到。镇江历史悠久，人杰地灵，底蕴深厚，风景秀丽。主办方选择了财政干部培训中心——碧榆园，培训中心服务的每一个环节均无可挑剔，从接站、住宿、餐饮到研讨班上的服务、免费健身、游泳等，让人有宾至如归的感觉。

二是组织周密，科学合理。整个会场设置了四个PPT，方便学员听课做笔记。学员进场前，签到井然有序，会务组早已把签到表酲目地摆放好，使学员一目了然，减少了签到拥挤的现象。另外，还给每个学员配备了茶杯，每次都请洗得很干净。作息时间也安排得非常科学，一般的研讨班基本上无休息时间，学员听课效果较差。此次研讨班，学员一致认为，作息时间安排得很科学，让学员有足够的精力参加研讨学习，效果真的不一般。

三是聘请的授课专家授课能力强，知识面广，经验丰富，特别是中央财经大学公共管理学院教授徐焕东、江苏省财政厅政府采购管理处处长戴民辉、中国质量认证中心经营发展处处长徐少山、上海市政府采购中心副主任徐舟、中国政府采购报社总编辑齐玄江。与会学员参加每堂课都是聚精会神，认真探讨，一致认为此次研讨班授课内容实用性强，案例分析切合实际，很有借鉴意义。

四是课堂秩序井然，学员听课认真，无迟到、早退、缺课、交头接耳等现象。

五是效果明显。通过此次研讨交流，学员学到了很多知识，解决了一些疑难问题。特别是研讨班接近尾声时，徐舟老师的答疑环节延长了40多分钟，当时几乎没有学员离场，充分体现了学员求知的渴望。

此次研讨班的成功举办，离不开主办方的精心安排和周密组织。所谓细节决定成败，科学策划是凸显实效的基础。我们也期待这样的培训越多越好。

（作者单位：山东省淄博市桓台县住建局）

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政采实操32问（二） ——上海市政府采购中心副主任徐舟答学员问

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2016-11-07 18:55:41　发布：管理员

【摘要】

【中国政府采购高级研讨班·课程分享】

政采实操32问（二）

——上海市政府采购中心副主任徐舟答学员问

8.政府采购中心和公共资源交易中心的职能定位如何理顺？目前各地模式不一，有在公共资源交易中心直接加挂政府采购中心牌子的，有在公共资源交易中心所属政府采购部门加挂政府采购中心牌子的，基本上都没有将两者的职责划分清楚。个人认为，公共资源交易中心是平台，是独立于买卖双方的第三方服务机构，而政府采购中心是受采购人委托的集中采购代理机构，两者有本质不同，不应混为一谈。对此，您怎么看？

答：其实对于这个问题，《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》（国办发〔2015〕63号）以及《公共资源交易平台管理暂行办法》（发改委等14部委第39号令）界定得很清楚。公共资源交易中心是公共资源交易平台的运行服务机构，是为公共资源交易相关市场主体、社会公众、行政监管部门等提供公共服务的单位。公共资源交易平台不得取代依法设立的政府集中采购机构的法人地位、法定代理权以及依法设立的其他交易机构和代理机构从事的相关服务。39号令第十八条还规定了一个非常明确的“八不得”，明确公共资源交易中心不得行使任何行政监管职能，不得从事招标、政府采购代理等中介服务。而政府采购中心是法定的集中采购机构，是代理集中采购项目的执行机构，要自己做项目，属于执行操作主体，承担交易职能。按照63号文和39号令，公共资源交易中心与政府采购中心的职能定位是不相容的，所以公共资源交易中心在整合政府采购中心时面临着政策法规上的障碍。不过，实践中，尤其是在地市和县级，政府采购中心基本上都被整合进去了，公共资源交易中心事实上也在从事着政府集中采购代理的工作。这是改革实践与政策法规脱节的问题，法律虽明令禁止，但地方上依然有这样做的。

9.在对中小微企业的报价评审中，审核条件是什么？仅仅是企业声明并公开唱标吗？可否要求中小企业提交声明函加盖企业当地发改部门公章？在价格分计算中，我们坚持依照18号令，以投标报价最低价作为基准价，而非折算过后评审价最低的为基准价。这点一直有评委存在异议，不知道其他地方是如何操作的？

答：认定供应商的企业规模类型是一项费时费力的工作。我曾参与过《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的起草工作，了解当时的立法本意是，我们政府采购不能每出台一个政策、每遇到一件事都要求供应商去找政府部门出具一个权威的书面证明，这样企业的负担太重了。既然整个投标活动就是承诺制（并非指《合同法》意义上的承诺），是由供应商自己承诺其能否满足招标文件的各项要求，那么供应商的企业规模类型在投标时也不妨由供应商自我申明。若有虚假声明，则通过举报、质疑、投诉等事后的监督来解决。如果有竞争对手对供应商的中小企业申明提出异议，那么再要求供应商所在地的中小企业主管部门出具企业规模类型认定证明。这样做的好处是提高了评审效率，同时也为供应商参与政府采购活动减轻了负担。当然，实际操作中，为了防止供应商肆意提供虚假申明，一些采购人或采购代理机构会在招标文件中要求供应商在投标文件中提供经过审计的年报等材料，以便在评审时进一步验证、核实其中小企业申明的真实性。

至于是否可以要求中小企业提交声明函加盖企业当地发改部门公章问题，从现行政府采购法律法规来说，这种做法应该是允许的。但从政府采购促进中小企业发展的政策初衷和立法本意来说，我个人不建议要求企业加盖当地发改部门公章，换位思考，也为企业减减负。

第三个问题中提到的做法是不妥的。对小微企业给予6%-10%的价格扣除，要用扣除后的价格参加评审，如果扣除后的价格是最低评审价，那么就应该用这个扣除后的价格作为评审基准价。

10.采购目录以外但达不到采购限额标准的项目，采购单位要求走政府采购程序，集中采购机构是否应受理？监管部门是否需要进行监管？

答：采购目录以外且未达到采购限额标准的项目，不属于政府采购项目，不属于《政府采购法》约束的范围。我们上海市政府采购中心业务较为繁忙，目前分散采购项目一般不接受委托，所以对于非政府采购项目，采购单位要求走政府采购程序的话，我们肯定是不受理的。不过，法律法规并未禁止集采机构接受这样的项目委托，如果集采机构“学有余力”，当然是可以受理的。同样，非政府采购项目也不属于监管部门的法定职责范围，监管部门没有对此类项目进行监管的职责和义务。

11.PPP项目采购设置时，有的是投融资与施工一体化，有的是投融资一个包、施工与极少量投融资一个包，若少量投融资与施工一个包，项目属性仍界定为服务吗？价格占总分值也是不得超过30分吗？另，以上两种设置哪种更有利于实现PPP项目的初衷？

答：界定项目到底是货物、服务还是工程，主要涉及到法律适用问题，工程招标适用《招标投标法》，货物、服务以及不招标的工程项目适用《政府采购法》。另外，货物、服务项目的界定还涉及价格分值范围、中小企业政策问题。目前，除了财政部《政府采购品目分类目录》和两法实施条例对于工程项目的范围界定外，政府采购法律法规中并没有关于政府采购货物、服务项目属性的界定规则。财政部18号令正在修订，如何对货物、服务混合项目的属性进行界定是修订工作中的一个重点和难点，争议比较大。具体到PPP项目，这个问题就更为复杂了。PPP项目的类型有很多种，比如有的是新建工程项目，有的是已建好的基础设施交给社会资本进行运营、管理等。如果是新建工程项目，您所说的施工与极少量投融资作为一个包，我个人认为界定为工程项目更合适，而不是服务项目。所以要针对具体的PPP项目的主体性质和包件划分情况来进行判断。关于价格分值问题，若项目是服务项目，就要遵守18号令的规定，价格分值范围是10-30分；若是工程项目并进行招标，就适用《招标投标法》，按照工程招标投标规定来实施。

12.一个PPP项目分3个包，这3个包均是单纯的投融资（因为采购人担心投融资金额过大），采购文件要求社会资本可兼投3个包，且可兼中3个包。请问采购文件是否应对合格的投标人数提出要求？

答：投标人3个包都可以投，而且也都可以中，这个没有限制投标人的权利，没什么问题。至于合格投标人的数量要求，按照现行的法律规定，只要每个包件最终的有效投标不少于三家就可以。

13.区级政府发文规定将区投资公司视同行政事业单位纳入政府采购范围，但《政府采购法》对公司的采购行为不约束。若区投资公司按区级规定进行了政府采购，过程中有人提出质疑或投诉，作为财政监督管理方该如何处理？能参照《政府采购法》或《招标投标法》吗？

答：我国现在正在参加GPA的谈判，最新一期出价里已涵盖部分国有企业。今后，一旦我国加入GPA，国内法肯定要作出相应的调整，《政府采购法》的主体适用范围将会扩大到列入出价的国有企业。但现行《政府采购法》对于采购主体的规定很明确，就是各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业。

区级政府发文规定将区投资公司视同行政事业单位纳入政府采购范围，我认为这个文件更多的是对区投资公司的要求，意在规范区投资公司的采购行为。严格来说，区投资公司的采购活动不会因为区政府的一纸文件就成为现行法律意义上的政府采购。不过，我觉得，区财政部门也归区政府管，既然区政府已经发了文，区财政部门对此参照适用《政府采购法》可能是比较现实的选择。

14.目前工程项目招投标前期工作比较规范，有可行性论证、立项程序等程序，而对于大型设备采购、大额复杂项目等，财政部门在批复采购预算时，往往按经费保障情况审批，是否需要设置可行性研究和立项程序？如果没有，如何保证采购项目预算的科学合理？

答：为提高预算编制质量和预算管理水平，财政部正在推行预算评审。我们上海市财政局下属就有一个预算评审中心，专门负责对专项预算进行前置评审。虽然目前还没有做到预算评审全覆盖，但对比较大额的专项预算都要预先进行评审，然后财政支出处室根据评审结果批复预算。不知道其他地方这项工作推行得怎么样？工程项目因投资额度大，更需要加强监管，所以它们起步更早些。政府采购除了前置的项目预算评审外，财政部还在推行后期的政府采购项目绩效评价。随着前置预算评审和后期绩效评价的落实，采购项目预算的科学合理性将会更有保证。

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第617期第4版