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中标、成交供应商应按约定支付采购代理服务费

原创 2017-05-05 李德华 中国政府采购杂志

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一、案例背景

某市财政局委托某采购代理机构实施该市直行政单位、社会团体2014年度公务用车维修服务定点厂商资格的公开招标。招标文件第35.1规定，合同期满后，由各中标人按中标年度发生的市直行政事业单位、社会团体公务车辆维修费用总数，向采购代理机构直接支付采购代理服务费（100万元以下部分按1.5%收取，100-500万元部分按1.1%收取，500-1000万元部分按0.8%收取），各中标人维修费用总数按上报市采购办的年度报表为准。后采购代理机构因与某中标汽修厂未就中标服务费结算达成一致意见，遂成讼。

二、中标、成交供应商不愿支付中标服务费的原因

从法律关系上看，采购代理机构是采购人的代理人，双方发生委托合同法律关系；采购人与中标、成交供应商发生政府采购合同法律关系；但中标、成交供应商与采购代理机构不发生合同法律关系。按照思维惯性，不产生合同法律关系的主体之间似乎不应发生款项支付行为。

部分中标、成交供应商未在报价中考虑采购代理服务费，导致自身利润空间受到压缩，进一步扰动其他供应商，乃至形成群体不理性的惯性思维，蔓延至整个政府采购市场。对不正当竞争感受强烈的供应商群体，难免存在宣泄不满情绪的需要。

此外，部分供应商认为该模式将本应由采购人负担的费用强加于中标、成交供应商，事实上使得中标、成交供应商丧失了与采购代理机构讨价还价的可能性，是对其缔约自由的侵犯。

基于以上原因，供应商群体普遍不愿支付中标服务费，并认为应当由采购人作为中标服务费直接支付主体。

三、中标、成交供应商支付中标服务费的积极意义

对于采购人而言，将本应由其支付的采购代理服务费由中标、成交供应商支付，可简化支付关系与环节。对于采购代理机构意义更为重大。合同订立过程中，若采购代理机构与采购人的预期均为采购人直接支付，则由于其竞争博弈的本质，采购人势必尽其最大缔约能力与采购代理机构讨价还价，压缩采购代理机构利润空间。

但若双方均有中标、成交供应商直接支付的预期，则其竞争博弈大为弱化，甚至转化为合作博弈。采购人利用其优势地位讨价还价的动力显著减弱或丧失，采购代理机构有望获得较为理想的支付价格，进而对采购代理行业的良性发展产生显著作用。

四、中标、成交供应商支付中标服务费具有法律依据

该模式的法律性质是“第三人代为履行”，已为《合同法》第65条所确立。第三人代为履行，是指合同的债务人与债权人约定，其债务由合同以外的第三人向债权人履行的制度。在采购代理服务费支付的问题上，债务人是采购人，债权人是采购代理机构，而第三人是指中标、成交供应商。债务人与债权人的约定是指委托采购代理服务合同。

代为履行制度中，中标、成交供应商并不成为新的债务人，采购人也不退出债的法律关系。中标、成交供应商不履行或履行不适当的，采购人仍负有向采购代理机构支付费用的责任。该救济机制可以制约采购人逃避支付责任，保护采购代理机构合法权益，亦属“谁委托、谁付费”方式的延伸。

《政府采购法》明文规定政府采购合同适用《合同法》，若对《合同法》总则规定的基本制度作出限制或否认，行政立法、监管或司法裁判中需要充分的理由，并需要足够高的立法层级。只有代为履行严重扰乱了市场秩序，对中标、成交供应商等当事人合法权益造成严重侵害时，市场规制和衡平裁判才具有正当性。

但目前仍未见理论界或实务界提供令人信服的评估报告。对该问题的争议，本质上仍是当事人自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来，我国法治建设总的趋势是尊重当事人自主权，避免政府直接干预。政府采购立法、行政与司法实践应当顺势而为。

五、应当尊重当事人的意思自治

按照合同法基本原理，有法定的，从其规定；当事人另有约定的，从其约定。中标、成交供应商以自己的行为实质性响应了采购文件，构成了当事人关于采购代理服务费的另行约定，属于当事人意思自治范畴。

国家发展改革委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格﹝2003﹞857号）将《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格﹝2002﹞1980号）第十条中的“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，在很短时间内便更正为“采购代理服务费用应由采购人支付，采购人、采购代理机构与供应商另有约定的，从其约定”，可以看作是尊重当事人意思自治的合同法理回归。

意思自治允许政府采购主体自行决定是否适用代为履行。采购人（含采购代理机构）应当享有第一位的自主权。政府采购制度是为采购人服务、为采购人设计的，其制度设计以采购人一方为主导。采购文件编制的权利，当然由采购人自主享有。采购文件中的规则按其来源可分为法定与约定两种。既然法律允许该制度，则当然应当承认采购人的优先自主权。

供应商享有第二位的自主权。供应商可以选择不参与政府采购活动，也可以不在报价中考虑采购代理服务费，但这两种选择均不理性。从资金流转的角度看，对项目各相关方主体作闭环考虑时，采购人必然是唯一实际支付主体。即便适用代为履行，中标、成交供应商也可以将该笔费用充分考虑在报价中，从而通过中标合同最终移转至采购人。

当各供应商均理性考量该笔费用时，中标、成交供应商的利润空间并不必然压缩。合约条款安排决定了当事人的缔约行为。假定各理性供应商可接受的利润底线不变，投标决策时能够知晓代理服务费支付主体这一充分信息，则以款项支付为核心的权利义务必然通过合约安排形成新的平衡，且与采购人直接支付采购代理服务费的情形等价。立法制度应当基于供应商理性的前提假设来设计，司法实践也应严格以法律、行政法规为裁判依据。

六、结论

中标、成交供应商支付采购代理服务费，属于实践中具有极强生命力的事物，既合乎法律规定又具备法理基础，在其未至严重危及市场程度时，应充分尊重采购人的优先自主权，由中标、成交供应商按约定支付采购代理服务费，而不应采取立法、行政或司法方式实施干预。

（本文作者系天津城建大学副教授）

学以致用

bob1511

        本文的结论同意，但是第三部分关于中标、成交供应商支付中标服务费的积极意义的分析实在是难以认同。采购人与代理的关系，采购人处于强势地位说明了代理市场是充分竞争的市场。采购人与代理的博弈不仅仅是采购人与代理两方，还会涉及的其他代理（即询价不能只询一家）。采购人与代理的博弈其根本还是代理之间的市场竞争（竞争的好处不在多述）。除非先确定了代理在讨价还价，才可能出现文中的博弈，但此时强势的一方已经变为代理。综上，代理是为采购人服务的，正是有着采购人与代理的博弈才促进了代理之间的不断竞争，从而促进行业的发展。
        最后，无论是采购人还是中标人支付，其根本都是采购人支付。而支付主体的改变可能会产生如采购人对代理难以约束、代理为中标人服务等问题。因此，究竟是谁支付约定好即可，不违法即可。但是从行业健康发展来说，还是采购人支付更加有利。