【学条例 用条例】 分公司、个体户参加政采有了法律依据 沈德能 【转贴】

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【学条例 用条例】 分公司、个体户参加政采有了法律依据


2015-04-22 中国政府采购报




中国政府采购报
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■ 沈德能

自政府采购法实施以来，业界对于分公司、个体户是否有资格参加政府采购争议不断。政府采购法实施条例第十七条明确，参加政府采购的供应商可以是分公司、个体户，为这一争议画上了句号。



《条例》第十七条规定，“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……”从这一规定中可以发现：

第一，把法人和其他组织同时列为有资格参加政府采购活动的供应商。业界普遍认为政府采购法第二十二条第一款规定的“(一)具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内。《条例》第十七条将这一范围扩大到法人或者其他组织，也就是说，没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》的规定合法参加政府采购活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。

第二，从《条例》规定的“营业执照”看，《条例》明确了只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动，而不是必须要求具有“企业法人营业执照”，进一步明确了没有法人资格的其他组织可以合法参加政府采购活动。实践中，此类组织多为分公司和个体户。

关于分公司、个体户参加政府采购活动的供应商的资格，历来的争议不外乎两种：一是严格依照政府采购法第二十二条第一款“(一)具有独立承担民事责任的能力”的规定，分公司、个体户无资格参加政府采购活动。因为法律界认定的“具有独立承担民事责任的能力”就是指具有法人资格的组织，而分公司、个体户显然没有“具有独立承担民事责任的能力”。二是政府采购法第二十一条规定，“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。分公司、个体户就是此条规定中的其他组织，依照此条可以参加政府采购活动。此外，还有第三种声音：政府采购法第二十一条规定的是广义上的供应商，而第二十二条第一款规定的条件则是具体参加政府采购活动的供应商。即参加具体采购项目的供应商要符合第二十二条第一款规定的条件，而不参加的、符合第二十一条规定的也是政府采购供应商。其实，这种观点依然支持“分公司、个体户无资格参加政府采购活动”的看法。

以上争议导致了采购实务操作中的混乱和其他问题：在某些行业、某些系统，其企业在全国只有一个法人（总公司），各地都是分公司等分支机构，如电信业、金融业（银行、保险、证券等），如果只有法人才能参加政府采购活动，那么这些企业很难做到，也不现实；某些行业已存在个体户占据多数市场份额的情况，排除个体户参加政府采购活动，将使某些采购项目无法进行充分竞争；某些地方允许分公司、个体户参加政府采购活动，其他地方则不允许，引起了供应商的不满甚至质疑投诉。

对此，不少专家建议修改或进一步明确政府采购法第二十二条第一款的相关规定。《条例》回应了业界呼声，第十七条规定，参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供营业执照、自然人的身份证明等材料，解决了这一问题。

实践中，分公司参加政府采购活动要注意以下方面：

1.分公司要具有法律行政法规规定的市场准入的“资格、资质”（即法律法规规定需要行政许可或者行政审批才能经营的，分公司必须具有相应的行政许可证或者批准证书），不得以总公司的“资格、资质”作为分公司的“资格、资质”参加政府采购。如银行的分支机构必须具有当地银监会（局）颁发的金融业许可证。

2.分公司的业绩、信誉等必须是自己所有的，不得以总公司的业绩、信誉代替。

3.履行合同所必需的设备和专业技术能力也必须是分公司所有的，不能用总公司的设备和专业技术能力代替。

4.总公司和分公司不得同时参加同一个合同项下的采购项目的采购活动。《条例》第十八条规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。总公司与分公司就是存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

个体户参加政府采购活动，要注意以下方面：

1.个体户有自己字号（名称）的，可以以营业执照上登记的自己的字号参加政府采购活动，没有自己的字号的以业主（公民）的名字参加政府采购活动。

2.应同时提交个体户的营业执照和业主个人的身份证明。

3.个体户的负责人即为个体户业主个人。

（作者系广西壮族自治区政府采购中心法律顾问）

哟切客闹

政府采购供应商包括法人 其他组织以及自然人 这难道不是共识么 政府采购法中已经很明确
分支机构按政府采购法二十二条的有关规定 是不具备参加政府采购资格条件 分支机构虽然属于其他组织 但其他组织的范围是大于分支机构的 作者将实施条例中的其他组织直接视为分支机构是不合适的 而且就其他组织是否具备参加该项目的资格 还得看特定条件的规定
按照公司法规定  公司可以设立分支机构 分支机构不具备独立承担民事责任的能力 不具有独立法人资格 其民事责任由总公司承担 因此按照政府采购法二十二条的规定 分支机构参加政府采购活动 在资格性审查环节 肯定结束
而个体户 属于自然人 如果该项目的资格条件除了政府采购法二十二条之外 没有其他的特定条件 或根据项目情况 特点设置的特定条件允许自然人参加的 那么自然人当然可以参加政府采购 毕竟政府采购法二十二条是基础（最低）资格条件

only1u

因为法律界认定的“具有独立承担民事责任的能力”就是指具有法人资格的组织。

这个依据何在？
不过好在条例明确了21条第一项的民事责任能力包括其他组织和自然人了。

only1u

哟切客闹:政府采购供应商包括法人 其他组织以及自然人 这难道不是共识么 政府采购法中已经很明确
分支机构按政府采购法二十二条的有关规定 是不具备参加政府采购资格条件 分支机构虽然属于其他组织 但其他组织的范围是大于分支机构的 作者将实施条例中的其他组织直接视为分支机构是不合适的 .. (2015-04-24 11:11) 

（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

事业单位还没社保呢，算不算？

only1u

哟切客闹:政府采购供应商包括法人 其他组织以及自然人 这难道不是共识么 政府采购法中已经很明确
分支机构按政府采购法二十二条的有关规定 是不具备参加政府采购资格条件 分支机构虽然属于其他组织 但其他组织的范围是大于分支机构的 作者将实施条例中的其他组织直接视为分支机构是不合适的 .. (2015-04-24 11:11) 

说的没错，公司法明文规定的，分公司没有独立民事责任能力。这专家瞎啊。

哟切客闹

only1u:（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

事业单位还没社保呢，算不算？ (2015-04-24 17:46) 

  事业单位有社保 一是聘用人员 而是今后事业单位在编人员也得交社保 其次参加政府采购活动的多为经营性事业单位 按规定符合条件的应当成立企业或办理营业执照 税务登记证

only1u

哟切客闹:  事业单位有社保 一是聘用人员 而是今后事业单位在编人员也得交社保 其次参加政府采购活动的多为经营性事业单位 按规定符合条件的应当成立企业或办理营业执照 税务登记证 (2015-04-24 18:51) 

社保这件事还真没有。