徐焕东：对我国政府采购“多法”并存格局的思考（下）【转贴】

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对我国政府采购“多法”并存格局的思考（下）

栏目： 政采要闻 时间：2015-07-02 20:33:09　发布：管理员

【摘要】一家之言

对我国政府采购“多法”并存格局的思考（下）

■ 徐焕东


在我国政府采购领域，不仅存在“众法”并存及诸多条例与管理办法共生的局面，还面临着本应作为规范政府采购行为“大法”与“本法”的政府采购法，在现实中却仍停留在“小法”层面上，甚至随着包括正在考虑中的军事采购条例及一些地方的《公共资源交易管理条例》等规则的出台，以及公共资源交易的推广，我国政府采购法日渐势微的局面已充分显现，甚至早已淹没在各种其他法律制度之中，无论其规范的范围、产生的效力还是发挥的功能作用似乎都已进入了下行通道。


“本法”效力递减


在我国，招标投标法规范政府采购资金的实际数量远远大于政府采购法规范的数量。政府采购法第四条规定政府工程进行招标投标的，适用招标投标法。尽管政府采购法实施条例已在立法层面尽力做了解释与辨析，但却是螺蛳壳里做道场，实践中对于政府采购工程适用法律情形的模糊界定导致现实中人们普遍认为政府工程采购完全适用于招标投标法。


由此自然而然产生了一系列现实问题。由于我国政府公共基础投资在经济发展中占有极其重要的地位，从中央到地方各级政府铁路、道路、桥梁、城市基础建设、办公大楼等建设等支出金额十分庞大，且基本属于招标范畴，这些工程本应是政府采购的重要组成部分，却不受政府采购法的约束。仅以2008年中央为刺激经济增加的4万亿元公共投资为例，事实上，中央投资的4万亿加上地方为刺激经济增长的投入构成了一个非常庞大的支出数字，但其中真正用于货物与服务的狭义意义政府采购有多少？虽然无法准确统计，但从2008年至2011年的四年全部政府采购统计数据来看，我国每年政府采购规模也不过万亿而已，说明中央增加的4万亿公共投资基本没有走政府采购程序。


同时，由于狭义的政府采购主要停留在采购汽车、电脑、空调电器、家具之类的货物与服务，而且受到集中采购目录及限额标准的限制，加上相当一部分采购项目适用协议供货等非集中、非批量、非竞争及非具体监督的采购方式来操作进行的。因此，真正按照政府采购法采购的金额十分有限。根据2013年统计的数据来看，当年我国政府采购金额共计16000亿，占当年财政支出不到12%，占当年GDP约2%左右（国际一般达到10%）。


由于很难找到具体说明政府采购规模的数据，笔者在此处引用2012年中纪委在南昌召开的关于建立公共资源交易中心推进会中的会议材料中的统计数据，并以此作简要的观察分析。


——南昌和江西省将政府采购放进公共资源交易市场。整合后每年政府货物与服务采购规模大约在20多亿。占交易中心总规模（截止2012年9月）1930亿的1/50左右。


——长沙市从开始就未成立政府集采机构，长沙市将建委的工程建设交易中心（工程招标投标）与政府采购场地进行整体合并，整合后的政府采购去年规模为7个亿，占公共资源总交易量（主要是公共工程采购）大约200亿的1/30。


——近几年，浙江省开展重点建设工程招投标工作以来，20年累计完成中标总价2590.23亿元，省政府采购中心自成立以来，10年累计完成省级政府集中采购近90亿元。省政府狭义政府采购的金额相当于工程采购金额的3.47%。


由于工程招标中有些并不属于政府财政资金，或有些属于政府转让土地的金额，因此以上数据虽不能简单衡量政府采购的实际数额份量。但非常明确的是,现行法律规范的政府采购金额的确微乎其微。因此，从数量上看，不得不承认规范政府工程采购的招标投标法其所规范的实际政府采购数量，远远大于狭义政府采购规范的规模和数量，成为名副其实的政府采购“大法”。


本末倒置背后的立法缺失


从多地机构设置上也能反映出我国政府采购的微弱份量。如果说金额数量大小不能反映实际情况，那么一些地方政府采购机构设置的格局，则能显露出我国政府采购所处的尬尴局面。实际上，在全国许多地方，政府采购被纳入了招标投标机构的监督管理范围之内，如浙江、安徽等不少地区政府设置招标投标中心、招标投标监督管理局（一些地方已经改为公共资源交易中心和公共资源交易管理局），在招标投标管理局下设政府采购科、招标投标中心下设政府采购中心。


如果从广义看，假设政府采购法是全面规范政府采购行为的“大法”与“母法”，招标投标法作为一种规范具体招标采购方式的程序法，是否只能做“小法”或“子法”。但因为种种原因，现实中许多地方招标投标成了主管机构或主要中心，而政府采购则在其下以“小法”或“子法”的身份存在。随着各地公共资源交易的兴起，政府采购或将成为一种溶入大交易中的“小不点”。


事实上，作为一种规范政府每年数万亿乃至数十万亿的采购行为，必须要有法可依。但这个法律必须是完整的、统一的、科学的、规范且严谨的。但综观我国目前规范政府采购行为的法律，却是分散的、拼凑的，监督管理的主体、体制、程序和方式不仅各不相同，且缺乏完整性与严谨度，这一系列问题显然是高层和立法层面应该认真对待和研究的课题。


寻根问底破难题


笔者认为以下有几个问题需要我们认真寻找答案：首先，既然有政府采购法，为什么政府工程招标采购却要适用招标投标法？而且按招标投标法条例的解释是完全的适用，其道理与法理何在？其次，为什么现实中会出现“两法”并存的局面，政府工程招标采购也一再出现重大问题，却为何不从法律制度设计考虑，而只在《条例》、“细则”、“办法”层面去“完善”？ 再次，如果招标投标作为一种具体方式需要专门法律规范的话，那国家是否还需要为竞争性谈判采购方式、询价采购方式、电子采购方式、单一来源采购方式专门立法？而这一系列法律又将何时出台？


以上一些问题，是否能找到合乎情理、合乎规则，又合乎法理回答？如今很多人都知道中国在教育界有“钱学森之问”，是说中国教育为何培养不出大师。在政府采购领域，若哪天也能有位名人提出以上关干政府采购法律制度和监督管理的问题，变成“某某人之问”，这些问题或许会引起更广泛的注意。


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责任编辑：lilei

本文来源：中国政府采购报 第488期4版

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徐焕东：对我国政府采购“多法”并存格局的思考（上）【转贴】



http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=112729

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著名专家的真诚之言。

学习了；思考中。

待发布 ……

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对我国政府采购“多法”并存格局的思考 的感触 连载

连载 1 关于加入 GPA 的思考

2015年6月，著名专家徐缓东教授发表了 《对我国政府采购“多法”并存格局的思考》（以下简称“徐文”）上；下。对问题进行了深入思考。收到启发，本人也来谈谈有关问题。

作者 发问 ：

【寻根问底破难题
笔者认为以下有几个问题需要我们认真寻找答案：首先，既然有政府采购法，为什么政府工程招标采购却要适用招标投标法？而且按招标投标法条例的解释是完全的适用，其道理与法理何在？其次，为什么现实中会出现“两法”并存的局面，政府工程招标采购也一再出现重大问题，却为何不从法律制度设计考虑，而只在《条例》、“细则”、“办法”层面去“完善”？ 再次，如果招标投标作为一种具体方式需要专门法律规范的话，那国家是否还需要为竞争性谈判采购方式、询价采购方式、电子采购方式、单一来源采购方式专门立法？而这一系列法律又将何时出台？】


我将逐步分析 ：


第一，涉及加入GPA的问题：


GPA ,即

《

政府采购协定

》简称GPA

。

其中，含义为：

Government

政府；

Procurement

采购；

[agreement]∶经过协商订立共同遵守条款的文件

。

这里，很明显的

，对于”政府“的概念，与我们的法律法规不一样。

按照，《政府采购法》和18号令以及《政府采购法》的说法，”政府采购“的适用范围 ：大致是三种：

（1）

中国的政府机构和

事业单位和团体组织；
（2）使用财政性资金；
（3）集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。】


【本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。】（政府采购法第二条）。

而GPA的条件是 【

GPA所称政府采购涵盖了国家预算单位，以及接受财政和政府其他支持的机构，包括国有企业。】；

此外，对政府采购法不够明确的地方，外商还要追问：什么样的政府机构，是不是除了中央以外，还包括了各个省级机构，还包括不包括县级 ？



2015年03月31日 中国政府采购招标网 发表文章 ,说道 :

【自2007年12月启动加入GPA谈判并提交首份出价清单以来，我国共提交了6份出价清单。本次培训的重点内容是，GPA参加方实体出价规律、我国政府采购法律与GPA规则对比、参加方政府采购政策功能研究等。

    加入GPA是"二次入世"

    王瑛表示，加入GPA，是我国继加入世界贸易组织（WTO）之后，在对外经济贸易领域开展的又一项重大谈判，加入GPA需要和参加方进行谈判，达成开放政府采购市场的对等共识。GPA有"小WTO"之称，加入GPA因此也被称为"二次入世"。】

【GPA所称政府采购涵盖了国家预算单位，以及接受财政和政府其他支持的机构，包括国有企业。加入GPA的具体开放范围通过谈判确定（称为出价谈判）。出价范围内的政府采购，对GPA参加方的产品和企业要给予国民待遇，在GPA参加方之间不再奉行国货优先、本国企业优先的政策。目前，GPA有15个参加方共43个国家和地区（欧盟及其28个成员国视为1个参加方，另有14个国家和地区）。 】

而被我国现行的《招标投标法》主要是规范“使用国有资金”的单位，特别是国企。《政府采购法》规范的是：使用财政性资金；特别是国家机关，事业单位等。

可以看出，这两者的概念和适用范围是不相同的。“财政性资金”；“国有资金”等，是我们习惯的说法。其实，都是来自纳税人的交的钱或者积累。

是让外国人听从“中国特色”了；还是中国也要遵循国际惯例 ？

从中方的出价结果来看，财政部国库司政府采购管理二处处长包振斌介绍了我国加入GPA谈判情况。

    "一是扩大实体出价范围，中央政府实体新增京外下属行政机构，增加了山西、黑龙江、安徽、江西、海南5个省份，新列入5所在京院校、3家专科医院、3个文化场馆以及3家国有企业；二是最终门槛价降至参加方出价水平，门槛价过渡期由4年缩短至2年，过渡期的门槛价做了大幅下调，过渡期结束后的门槛价降至参加方水平；三是增加采购项目，将工程项目全部列入出价，服务项目增加了废物处理1中类和城市规划等4小类；四是调整例外情形。"包振斌介绍说，这份出价范围已与参加方大体相当。】

这是2014年第6份出价单留给我的印象。

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对我国政府采购“多法”并存格局的思考 的感触 连载 2
       分析 2  对工程招标的分歧
   徐文的作者问道 ：
    “本法”效力递减
    作者说道，【在我国，招标投标法规范政府采购资金的实际数量远远大于政府采购法规范的数量。政府采购法第四条规定政府工程进行招标投标的，适用招标投标法。尽管政府采购法实施条例已在立法层面尽力做了解释与辨析，但却是螺蛳壳里做道场，实践中对于政府采购工程适用法律情形的模糊界定导致现实中人们普遍认为政府工程采购完全适用于招标投标法。】


2015-04-22 中国政府采购报 发表 苏州大学王健法学院 朱中一 的文章 ：【两法条例在招投标程序上的差异】。

文章说，招标投标法和政府采购法实施条例都作出规定，因而，我们在执行中要注意细节8大问题。

一、招标文件中是否应公开项目预算金额的不同;
二、招标文件的提供或出售期限的区别
三、有无资格预审程序的不同
四、投标保证金规定的差别
五、评标方法的规定存在差异
六、专家库的规定不同
七、确定中标的期限不同
八、中标人替补或重新招标的适用条件不同‘
文章说的有根有据。

不禁想到，政府采购法的第四条规定：【规定政府工程进行招标投标的，适用招标投标法。】。但是，文字规定，几乎成了没有用处的废话。……

2015年6月27日，公共采购电视台（公共采购舆情网）播出了有关节目，集中揭露国企在招标投标领域的腐败问题。【近段时间以来，尤其是在全国两会闭幕以后，国企反腐陡然提速。6月12日中央纪委监察部网站开设专栏，对外公布6家被巡视央企巡视反馈情况。值得关注的是，6家央企均无一幸免均被爆出不同程度的权力寻租，并且以工程招标、物资采购领域的腐败问题最为严重。在乱象丛生的央企采购黑幕中，究竟是谁在操控着一切？


标题：采购法管不着 招标法管不住 央企采购为何任性？

主持人：中国公共采购舆情网 主编 姜妍
嘉宾1：政府采购资深专家 高志刚
嘉宾2：同方计算机有限公司 副总经理 张伟

场外连线嘉宾
嘉宾1：北京天驰洪范律师事务所 法学博士 怀自杰
嘉宾2：清华大学公共管理学院政府采购研究中心副主任 宋雅琴
















嘉宾说，由于属于央企，他们说，不是国家机关，不受政府采购法制约；可是，按照招标投标法做，又没有招标以外的方式，如竞争性谈判。
他们为何如此任性 ？
因为，不把招标投标看成一种程序；而看成一种权力；我想公开什么，你就能看什么 ……。我不想公开什么，你就看不到什么 ……
我觉得，虽然《招标投标法实施条例》等法规作出了不少规定，补充了许多细节规定；但是，还有不少细节属于是漏洞。
我觉得，主管部门应该发挥 管理作用，制定出一些列规范的操作程序。对不按其执行者，要特别审批；要严查。
比如，投标前，为什么要有“报名”；是不是给招标人留有自由选择的余地 ？
在比如：无论大小，招标人要建什么投标人的“库”。是不是见这个库只是为了招标人控制方便 ？？