本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-13 08:55 编辑
国企的工程建设项目招标，究竟该不该“进场”交易？
原创 2017-02-10 fzh e招标学苑 e招标学苑
国有企业的工程建设项目招标是否应该进入政府设立的交易场所开评标，一直颇有争议。十八大以来，国家层面的招投标相关规定倒没有明确，而地方政府的规定不完全相同，有的不要求“进场”，有的要求“进场”，有的鼓励“进场”。
近日发布的上海市政府50令《上海市建设工程招标投标管理办法》，明确要求国有企业事业单位使用自有资金且国有资产投资者实际拥有控制权的建设工程，达到法定招标规模标准的，应当在市或者区统一的建设工程招标投标交易场所进行全过程招标投标活动,未按要求进场的将对招标人处3~10万元的罚款。这是跟浦东新区直接打起来了！
浦东新区(自贸区)建交委2016年发文明确： “ 国有资金投资和控股的工程建设项目设计、勘察、施工、监理公开招标，由招标人自行确定是否进入新区统一的建设工程招标投标交易场所进行招标投标活动。
”
file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wpsC1B4.tmp.png 此文一出，市场哗然：这是习总冠名的“改革开放的排头兵”所做出的决定？！天天喊着“坚决促进市场在资源配置中起决定性作用”，且为万众瞩目的上海市政府，对招投标领域尽做如此这般的“深化改革”？用地方规章强制国企必须使用政府建设的有形场所这一资源，这是“扩大开放”的举措？
对此，小编弱弱地问一句：不管是谁规定，国企工程建设项目招标必须“进场”交易，这样的规定合法吗？正当吗？合理吗？这样的做法有效吗？
唉，还真有好事者愿“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为天下开太平”，答复如下：
合法性分析：国企的工程建设项目招标，是企业产供销行为的一种。对这一具体经营活动的属性，大家对这一前提不应该有疑问，否则咱们就洗洗睡了。现行《宪法》第十六条第一款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”。根据《立法法》的规定，“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”；“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，即政府的规章要遵循“法无授权不可为”的法治原则，强制国企工程建设项目招标进入政府统一的建设工程招标投标交易场所进行交易，法律、行政法规和上海市的地方性法规规定在哪儿？对不进场项目进行处罚，有上位法对该做法的规定吗？
《招标投标法实施条例》第五条第一款,设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。政府是可以有条件设立招标投标交易场所，但并没有要求国企工程建设项目招投标必须“进场”交易。《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》（国办发〔2015〕63号）规定，各地区整合建立统一的公共资源交易平台。这个交易平台是个广义的概念，不是大家容易误解成的公共资源交易（有形）场所，也不是该场所建设的交易系统。在统一场所设施标准和服务标准条件下，公共资源交易平台不限于一个场所。对于社会力量建设并符合标准要求的场所，地方各级政府可以探索通过购买服务等方式加以利用。政府统一的建设工程招标投标交易场所只是整合范围的一部分。
综上，国有企业的采购活动与销售活动都属于正常的经营活动，国有企业依法有权自主选择在哪个场所进行交易。
正当性分析: 交易场所提供的是民事服务，需要考虑以下四个关键问题： · 服务提供方和接受方是否自愿，即招标人和投标人是否自愿接受交易场所提供的服务； · 是否已取得交易驱动方的授权，即招标人或招标代理机构是否授权交易场所向参与人提供服务； · 服务价格是否是双方协商的结果，即招标人、投标人与交易场所是否可以就服务的内容和费用协商； · 服务接受方是否可以接受其他提供方的服务，即招标人是否可以选择其他交易场所提供的交易服务；
如果以上问题的答案有一个是“否”，那强制市场主体接受特定场所的服务，并收取不菲的费用，正当性即存疑！
合理性分析: 政府主导建设运营交易场所在服务提供上并没有优势。政府的性质决定了它在直接的生产和商业活动中，不具有民间企业所具有的市场适应性和竞争力，也缺乏相应的激励和约束机制去创新；如不可能在晚上或节假日提供服务。政府部门在场地提供、信息服务方面并不占据优势，也没有创新改进的动力和压力；受预算管理制度的限制，不可能根据业务的波动及时调整开评标场地的供应。
再说了，在哪个场所开评标，属招投标交易主体微观层面的事情，政府有必要干预吗？
有效性分析:原先国家相关部委推动建设有形市场，给招投标活动提供场所服务、信息服务，并便于集中监管。事实上，运行的结果早已证明：各地政府推动建设的交易场所存在较多的问题，总得来看是增加了交易成本、降低了市场活力，早已不能适应经济的发展了，不少地方还为此造成了严重的交通堵塞，停车难也成了交易中心的标配。
政府的职责是做招标投标市场秩序的守夜人，强化事中和事后监督，依法对违规违法行为进行查处，而不是为了自身的方便，强制将招标投标行为都放在眼皮底下进行交易。退一万步说，若真要进行非法交易，早在场外勾兑好了，有几人会在政府设定的场所内进行非法交易？倒是给部分政府部门或官员非法谋求利益创造了便利，不少交易中心的领导锒铛入狱即是明证。显然，这样的制度设计是错误的。
暂不论国有企业依法必须进行招标项目纳入统一的公共资源交易平台是否合适，但从上述分析来看，一定不是统一纳入各地政府下属的交易中心，也不是统一使用政府下属交易中心建设运营的交易系统。
亲，告诉我，你怎么看？
■《上海市建设工程招标投标管理办法》： http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw2407/nw41492/u26aw51157.html （或点击文末“阅读原文”查看）
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发表于 2017-2-13 08:54:11
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发表于 2017-2-13 09:15:46
