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理论争鸣：“政府采购法律体系化研讨会”全记录之一
2015-11-18 15:14 来源：中国公共采购网
2015年10月31日-11月1日，“政府采购法律体系化研讨会”在湖南师范大学法学院顺利召开。此次会议旨在研究政府采购立法模式与政府采购监管体系化、政府采购法调整对象的体系化。
参加“政府采购法律体系化”研讨会的专家有：清华大学法学院于安教授、中央财经大学法学院曹富国教授、南开大学法学院何红锋教授、中南财经政法大学白志远教授、台湾地区逢甲大学会计系江向才教授、西北政法大学法学院杨蔚林教授、中南大学法学院周刚志教授、中国人民大学公共管理学院王丛虎副教授、湖南大学法学院徐琳副教授、湖南省财政厅政府采购处印铁军调研员、湖南省财政厅政府采购处黄莹副处长、湖南省财政厅政府采购处朱利平科长、湖南省财政厅政府采购处陈潭同志、中国政府采购杂志社殷亚红副社长、中国政府采购杂志社采编部刘斌主任、湖南师范大学副校长蒋新苗教授、湖南师范大学法学院院长肖北庚教授、湖南师范大学法学院副院长李爱年教授，以及湖南师范大学法学院的老师代表以及学生代表。
“政府采购法律体系化”研讨会开幕式由湖南师范大学法学院党委书记于烽主持。湖南师范大学副校长蒋新苗教授致欢迎辞，湖南师范大学法学院副院长李爱年教授代表法学院讲话。
“政府采购法律体系化”研讨会上午环节的研讨主题是：政府采购立法模式与政府采购监管体系化
中央财经大学法学院曹富国教授：公共采购法律法典化十分必要
政府采购法律体系化,这个议题，越想问题越多，越想越重要。随便是哪一个问题，都是国家层面的重大问题，不仅涉及到内政，也涉及到外交，甚至涉及到21世纪中国在世界贸易体制内的话语权的问题。
第一点，“采购”成为一个国家层面战略职能。
大概中国自有政府以来从未有过，而今日中国终于看到了，“采购”正在成为一个国家层面战略职能。今天我们正在目睹中国从“政府采购”到“采购政府”的跨时代的转型。在采购理论上有一个“make or buy”或者“自己生产或者采购”问题。近几年中国政府对政府采购购买服务、PPP政策的推动，使中国跨入了一个“采购政府”的新时代。政府不再强调依赖自给自足的方式满足自身需求或者公共服务的需求，而是倾向于从市场上获得这些需求的满足。一个极端的例子是，地方政府每年只上一天班，确定公共服务提供的中标人，在“采购政府”的理念下，采购从来没有像今天这样成为政府的一个核心、战略职能。“采购政府”的核心的理念是运用采购、合同这种市场机制来实现更好的公共服务的目标，实现一个公共资源、公共财政和私人部门的财政之间合理的配置。政府购买服务、PPP就是“采购政府”的典型形式。
第二点，政府采购法律出现的多元性、复杂性，为公共采购法律体系的建立、完善提供了一个前所未有的命题。
今天中国的政府采购法律出现了前所未有的多元性、复杂性，这就为公共采购法律体系的建立、完善提供了一个前所未有的命题。我们今天讨论的内容有《政府采购法》、《招标投标法》、随着公共资源交易平台的推进，我们将来可能会有一个“公共资源交易法”，公共部门不仅要买，还要卖，不仅需要买的规则，还需要卖的规则。所以我们就看到一个交易主体的多元化、交易目标多元化、交易对象多元化、交易规则多元化；不仅有基于传统的政府消费性需求的规则，还有基于公共服务需求规则，PPP更是一种传统政府采购的高级、复杂的创新形式。
基于这样的公共采购实践的发展，法律的体系化不仅有必要，而且可能还是一个需要持续不断的体系优化的过程。我国公共采购实践的发展，采取的是一种局部性的、板块式的、条状的发展，它不可能一开始就有一个完美的、宏观的顶层法律设计。国家发改委基于其对工程管理传统职能，推动了《招标投标法》的出台；财政部基于其财政管理职能，推动了《政府采购法》出台。这两部法的本质究竟是什么？业界和学界有很多讨论，也提出了不少很好的思路。但这一问题至今没有得到很好的解决。这就提出了中国公共采购制度的顶层设计、法律体系化的问题。
简言之，我国公共采购实践的发展，现在公共资源交易平台的建设，政府购买服务，尤其是PPP的发展，不仅在实践中，而且在理论、理念、法律的规制问题上，提出了一些前所未有的问题。所以，我认为关于公共采购法律体系化的问题、法典化的问题，不仅必要，而且一定是一个法律体系不断优化的持续的问题。法律体系化或者法典化的目标应该是建立一个具有足够的包容性，又能够相互协调发展的公共采购法律体系。
第三点，政府采购法律的体系化问题，应该是《政府采购法》与相关法的问题，还是公共采购法律体系的问题？
我觉得在这个领域中至少有两种看法，一种是典型的以财政领域为代表的观点。这一观点以《政府采购法》为主要法律，其他法律都是相关法律。基于这种认识，所谓的《政府采购法》的体系化问题也就是《政府采购法》与相关法的体系化问题，也即以《政府采购法》为中心来构建中国政府采购法律体系。
另外的一种思路是，建立一个广义的公共采购法的体系，也就是说用一个公共采购法律体系观来看待中国的《政府采购法》、《招标投标法》等有关采购法律；或者说《政府采购法》、《招标投标法》以及其他采购法律，包括以公共部门为一方当事人的交易法律，都是一个公共采购法律体系的一部分。在公共采购法律体系下，存在着多主体、多目标、队员化的交易规则。公共采购法律本质上是一个有关公共部门市场交易规则的法律，这一法律不仅要规范公共部门买的行为，还要规制公共部门卖的行为。公共采购法律体系要保持这一法律体系下诸法律之间的协调、统一和包容。
第四点，《政府采购法》应该成为公共采购法律体系中起引领性作用的制度。
公共资源平台建设是我国公共采购制度的一个新的演进阶段，因此中国公共采购法律体系建设的一个典型问题是公共资源交易平台建设和公共资源交易法的构建问题。财政部门在公共资源交易平台建设中采取保留和谨慎的态度。或者关于公共资源交易平台建设，财政上一直持一个保留意见，自成一个体系。我的看法恰恰是，政府采购这个制度在中国公共部门交易采购规则制度中是最完善的，这个制度在世界上都也是先进的和领先的，从目前政府采购制度建立的完善程度而言，无论是招标还是其他交易，都没有政府采购制度建设得这么完善。中国的矿产资源的交易出现那么多矿老板把腐败留下来给我们，把糟糕的环境留给我们。政府采购合同公开这项制度，其他交易制度能做到这种程度吗？应该把交易公开这个《政府采购法》上的要求贯彻到其他几个交易的领域中来。因此，我的观点是,《政府采购法》应该成为公共采购法律体系中起引领性作用的法律制度。但是我们总感到财政部门有关政府采购制度的这个系统是封闭的。为什么要持保留立场呢？公共采购制度在演进，如果继续“保留”，政府采购慢慢就被边缘化了。
第五点，从国际规则的被动接受者，转变为一个更积极的参与者。
关于《政府采购法》国际化的问题，我前一段时间也有一个系统深入的思考。我考察了国际采购规则与中国公共采购法律制度的关系、中国加入GPA的进程和立场、中国在自贸协定中的立场以后发现，截止到目前，中国对政府采购市场的国际化依然是保守的，是被动的。反映在自由贸易区方面，我们的任何一个自由贸易协定都没有涵盖任何政府采购的问题，而我们在GPA谈判中一直也是一种非常被动的角色。我们基于国内法、国际法、GPA的研究，一直在呼吁：一是国内法建设先行，二是我们为什么不先在自由贸易协定下先做一些开放的尝试呢？在GPA这个大家庭里，我们是一个少数派。而且GPA规则假定的是发展水平相当的国家、1美元换1美元的这样一个规则，为什么不在自由贸易协定里有选择地去和我们能够对等开放的国家首先开放，然后我们再看一看这个开放的效果？这也可以为我们的产业积累参与公共采购国际市场的经验，也为我们的监管、制度、法律准备做经验的积累。
今天，我们国家强调国际贸易，强调“走出去”，我认为，中国在国际贸易中的角色可以或者说需要转换了，要从一个规则的被动的接受者转变为一个规则的积极参与者，需要在公共采购上消极的态度转变为一种积极开放的态度。
另外，公共采购在世界上的博弈不仅只有一个WTO下的平台，还有欧美正在布局的新的规则。在TPP谈判的同时，他们还在谈判跨大西洋贸易和投资协议，是西方社会在国际贸易规则上的又一个全球的布局。
在这个过程中，中国作为第二大经济体崛起，中国的产业走出去正处于如火如荼的阶段，我们恐怕要认真考虑是否从一个规则被动的接受者，转变为一个更积极的参与者。规则制订的参与，不是白送来的，是要采取一种积极的态度争取来的。
公共采购无论怎么国际化，国内的发展、国内的制度是基础。国际化将来输出的不仅仅是产业，而且是制度、是文化，是我们自己的规则。没有规则输出、制度输出、标准输出，我们的企业在国际市场上是不会占据竞争优势的。这也是为什么西方愿意把他们的规则在各种场合向我们推广的原因之一。
台湾地区逢甲大学财务处处长、会计学系专任教授江向才先生：有些政府采购法规事实上要求过了头
从实践者的角度来看法律体系化问题，《政府采购法》以反贪腐为出发点，其实台湾地区更是这样。我举一个例子，台湾地区的科技部门在前年把200位教授移送法办。他们在执行科研计划时，把想买A的钱拿去买B了，这样就构成了贪污罪。这些教授喊冤：我是理工科系的教授，我实验做到一半发现我本来要买A的东西不能用了，我就要买B。政府说：不行，要先经过我审批核准才行。教授们说实验不能等，所以这样就构成了贪污的罪名。后来通过财务观点对这些老师提出了一些辩护，也获得了政府的裁认。
我想从成本效率观点来谈采购的问题。我们讲集中采购，很多东西在计划期间内应该一次采购完毕。可是在计划期间总有一些变化，我们怎么去迎合每种不同的计划有不同层面的监管体系呢？这是一个很重要的事情。
以台湾地区为例，我们所有的大大小小的计划，从几亿元到几十万元、几万元，都是同一套标准，标准绑死了。台湾地区在前一二十年出现了一个案例，一个诈骗集团通过自动提款机转账来诈骗，针对这一情况，台湾地区就设了一个限制，说转账只能三万元一天，这个限制就过大了。其实99%以上的人都是守法的，不是诈骗集团。可是你却用一个法规把所有的人绑死了。这就是我想表达的，有一些法规事实上在要求上过了头。
台湾地区从1999年到2013年，起诉了207件政府采购经费的案件。政府看到这个资料就很高兴，说我们查到了207件这样的案件，但是用了这么严格的采购法限制住了所有经费的用途，包括时间，应该什么时候花，应该怎么花。可是我们发现这些采购项目事实上只占整个政府采购规模的不到3%。就是说有97%的项目不必要用这么严格的法规，他就会守法地去做。现在反而用这些法规去限制他，结果会变成，从执行计划上面来看，有一些计划的成果因为采购法的限制，没有办法实质地呈现计划该有的成果。
那么究竟是强调效益还是强调防备呢？我们可以在这个方面讨论一下。因为监管体系下会计、审计是政府采购的一环，台湾地区通过会计、审计来做最后的监管。为什么1999年到2013年统计出一共207件重大案件呢？其实不是舞弊变多了，而是审计的技术提升了，通过电脑审计，从“大数据”反推是不是有问题。
台湾地区在这方面限制得严格了，这可能是未来我们需要改进的地方。政府采购法应该做成一个既能防弊又能兴利，而不只是强调防弊这样的法律。要强调成效，只要不违法，在一定的范围内应该允许有一些弹性的空间。
南开大学法学院何红锋教授：《招标投标法》应该纳入《政府采购法》
今天我想谈一谈《招标投标法》和《政府采购法》的关系问题。在中国，招投标研究领域和政府采购研究领域是不同的。我认为《招标投标法》是应该纳入《政府采购法》的，《招标投标法》最终应当取消，或者明确地把它作为《政府采购法》的一个特别法。
当下《招标投标法》能够独立存在的最核心的理由是，《招标投标法》第一条明确的立法宗旨：招投标能够保证建设项目质量。
一旦说招标投标能保证建设项目质量，带来的后果是，政府要求必须招标的范围变得很大。就如我们现在看到的，几乎所有的建设项目，包括民营企业的房地产开发项目都必须要招投标。因为工程的质量跟公共安全是直接相关的，绝大部分工程对能够进入的人来讲是不特定的，哪怕对没有进入的人的安全都会有影响，一旦对公众安全有影响了以后，甚至这个安全不是公众，仅仅是你自己，政府都有权力说你必须要招投标。
原来我也赞同这个观点，认为招标是能够保证项目质量的，但是这个观念我已经改了很多年了。我现在认为不仅仅是狭义的政府采购，再广义点，所有的公共采购的性能或者质量，理想的状态都应该是刚性的，既不允许降低，也不允许提高。比如买车，最理想的就是刚性要求，排气量3.0就是3.0，2.0就是2.0，既不允许提高也不允许降低。
如果允许有性价比的话，就意味着鼓励性能提高，符合性能要求之后多出来的性能是干什么的？理想状态性能要求最好是刚性的。如果鼓励，为什么鼓励？为什么在论证完了以后，性能要求达到了这个标准，还要求提高？还鼓励提高？我的看法是，这必然造成一种奢侈采购，一种天价采购。
次理想状态就是性能要求允许提高，但是不鼓励。在什么情况下性能要求允许提高呢？只限于一种情况，如果性能要求刚性化以后，发现没有竞争了，比如买手机，假如我们论证了某一笔财政资金给某公务人员买的手机是不用照相功能的，在他的岗位照相功能用不上。最理想的状态是明确要求手机不允许有照相功能，但是不允许照相功能可能买不到手机，因为现在几乎所有的手机都有照相功能，或者是我们有了这条刚性化要求以后发现能够选择的手机特别少，没有竞争。所以这个时候允许手机可以有照相功能。但是怎么表现这个不鼓励呢？要在评标的时候，如果是综合评分法,提高性能这部分不加分;如果是最低评标价法评标的话，不降价格。
因此，在政府采购中，对待质量或者性能的要求，理想状态是质量或者性能要求刚性，次理想状态是质量或者性能要求允许提高，但是不鼓励。
如果是这两种情况，我觉得没有一种能够得出通过招投标可以保证项目质量。现在确实很多采购项目，尤其是工程，合同当中要求的标准是一样的，但是不同的企业来做最后的结果不一样，同一个合同买不同的设备，不同的供应商提供的质量也不一样。我认为这跟招投标没有关系，我们没有看到通过招投标以后质量提高了。
如果这个理念能够成立的话，我们就可以得出一个结果：如果招标投不能够保障质量，不能够促进所谓质量的提高，非财政性资金的项目为什么要求必须招投标？招投标范围的极度扩大也没有了意义。招标不能保障项目质量，那么强制招标的范围就可以大幅度缩小。
如果这个理念成立，《招投标法》的独立性和存在就没有必要、没有价值了。现在实际上没有一个国家存在着《政府采购法》之外的《招投标法》。我在联合国讨论《公共采购示范法》的时候，跟埃及的代表有过一个对话，我印象很深，我问他，我看到过在1998年的时候，中国的一个报道说埃及制定了《招投标法》，你认不认为它是《政府采购法》体系下面的？他说对。所以虽然埃及有《招投标法》，但是它明确地是《政府采购法》下的一个特别规定。
湖南师范大学法学院院长肖北庚教授：对政府采购法律体系化的思考
政府采购法律体系化,我从2011年开始思考,现在觉得有必要集大家的智慧,借理论界的共同发声来促成这一目标。支持体系化的论据主要有以下几点：
1.法律体系完善和统一之必要。
政府采购法制发展到今天，有一个很迫切的问题，即在全球化背景下，国内法制怎么样先统一，以应对全球化对各类政府采购法制的一般要求。各位教授都介绍了一些情况，我很受启发。
政府采购法律体系化追求的是法律体系的完整和统一，需要理论与实务界的不懈努力，具有一定过程性。
就完整性而言，现今《政府采购法》与《招标投标法》并行的话，就难以构成完整的体系。因为，多法的并行不可能达到制度外延之周延，每一个具体法律都必然要将一定的调整对象纳入到自己的调整范围之中，势必造成新情况出现，就会有新的法律，周延性始终在路上。
统一性也是缺乏的。《政府采购法》和《招标投标法》之间的矛盾和冲突有很多文章都讨论过，尤其是监管权学界批评较多。统一性不彰的具体表现为政府采购法制的产生和发展始终受两股不同力量支配。
我始终觉得在政府部门，有两股力量主导着政府采购制度，不光是主导规则的制定，而且还要主导制度实践与采购过程的监管。即使随着社会的发展出现与政府采购关联的公共资源交易同一平台建设和“PPP模式”实践，这两股力量一直在试图主导监管权。最近，就有关“PPP模式”的实践，财政部和国家发改委各自竞相出台相应的规范性文件就是例证。这种局面不利于政府采购法律体系化，在这个问题上学术界一定要发声，否则的话政府采购法律体系化就永远只是一个目标，难以成为客观现实。
造成两股力量主导政府采购法制及实践的根本原因在于过往立法实践中的行政主导立法模式。立法本是全国人民代表大会的一项基本权力，但过往行政机关借立法草案的起草权主导法律规制的内容，这在2008年以前特别明显。我曾对此前出台的80多部行政法规的立法草案说明主体做了统计，接近90%都是国务院各部委。这在一定程度上表明各部委主导了行政性法律的起草，他们起草过程中如果强化各自的权力就必然会造成法律体系的不完整与不统一。
不过行政主导立法模式在当前简政放权和服务型政府建设的背景下将发生根本改变，同时十八届四中全会也强调立法机关在立法的主导地位，将来相关法律草案在很大程度上都可能由社会团体来起草，这将改变过往的行政主导立法模式。
同时在现在反腐的大背景下，有一些部门不愿意要监管权了，这对促进监管权的统一进而促使政府采购法制的统一是个利好。
因此学术界现在对政府采购法律体系化提供强有力的论据，促使这两股力量都认识到：政府采购法制应该遵循其内在规律进行科学立法是走出我国政府采购困境的根本途径。若能达到这一点，《政府采购法》走向科学化就迈出了最根本的一步。
2.《政府采购法》基本原则功能准确定位是体系化的基础和前提。
2013年我们看到了社科院发布的蓝皮书里讲到政府采购的两个核心问题（尽管大家不一定完全认同）：政府采购的质次、价高问题。
这些核心问题牵扯到《政府采购法》本身的定位和功能，也直接让我们思考，《政府采购法》本身到底存在着什么功能的问题。我觉得在功能上要有一个统一的认识，在这个统一的基础之上再来制定一个统一的规则进而促进法律体系化。
实践部门如果再对政府采购政策功能的认识不清甚至产生分歧的话，又将这种认识指导实践，这必然造成政府采购实践功能不彰。实践部门各自强调他所认为的功能，必然会偏离政府采购法律体系应该要遵循的功能。
我感触很深的是政府采购支持科技创新开始为实践部门指导，后来又废止，这就是功能定位认识不清所造成的制度偏废。
可见，《政府采购法》基本原则、基本功能定位好了以后，再来谈规则体系，这样可能更好一些。
3.建立健全政府采购法律体系之必要已为实践部门所认识。
我在2011年就开始思考政府采购法律体系化问题，当时我向国家社科基金委提出了这个选题，后来获得认可。2014年财政部发布的政府采购工作要点中提到建立健全政府采购法规体系，当然，尽管只提法规体系化，没有提法律体系化，但可以说实践部门已经在其职权范围内意识到了政府采购法制体系化的必要。
实践部门对体系化的关注意味着有远见和负责任的政府部门在政府采购法律体系化上有了一致认识，也开始思考这些问题。财政部关注这一问题有个很好的开头，接下来如果有健全法规体系的具体举措，那就令理论界鼓舞了。
4.加入GPA的谈判，倒逼政府采购法律体系化。
加入GPA的谈判过程中，成员方就我国政府采购法律调整问题提出了多个要求，核心的有两个。
一是要求考虑《政府采购法》与《招标投标法》衔接，以解决政府采购适用范围不清而可能影响GPA参加方在华权益问题；这里的衔接表达的是法治统一要求，实质上也需要通过政府采购法律体系化来达到这一目标。
对于体系化的这个目标，我一直在思考，后来也就民法体系化要求请教了民法学教授，他们的回答提振了我对政府采购法律体系化的信心。
今年早些时候，中国人民大学教授到学院来讲学时，我给他提了一个问题，即民法体系是不是也存在一些矛盾的问题。他说也存在，举一个最简单的例子，我把这个手机借给了你，你卖给了第三方，最后第三方能不能够取得所有权，这个手机能不能要回来？他说依据《民法通则》，如果第三方是善意取得的话，你是要不回来的。也就是说，第三方买手机时，你这个手机值100块钱，他花的是100块钱，则不知道是你朋友从你那借的话，就是善意取得。但是依据《合同法》则是可以要回来的，因为《合同法》规定所有权的转让要经过所有权人的同意，你卖我的手机我不知道肯定是没有经过我的同意。我说像这种矛盾怎么来解决呢？他说通过体系化、通过编撰来解决，不过民法学界呼吁了很长时间，现在总算进入了实质性阶段。
民法统一性问题的解决通过编撰是很好的方式，不过政府采购法律体系化要采用编撰方式可能很难，但是我们提体系化还是可以的。
二是要求通报《政府采购法实施条例》或《招标投标法实施条例》两个条例的进展情况。这是在2013年提的要求，当然现在两个条例都出来了。
在这里，GPA成员方并不是关注你这两个条例的进展，而是希望能够把两法的矛盾和冲突解决，事实上很难做到，这也必须通过体系化来达到这一目标。
5.公共资源交易统一平台建设也要求政府采购法律体系化。
十八届三中全会后我国提出了公共资源交易统一平台要求。2014年国家发改委在这方面出台的一个关于建立统一规范的公共资源交易平台的意见。一个月以后就看不到这个东西了，也没有后面的回应了。后来我多次想通过网站找，没找到。
公共资源交易平台到底如何建设呢，当时湖南也关注这个问题并委托我做了一个项目。我认为，公共资源交易准确定位是平台建设的核心问题，通过研究认为，平台只能定位于交易平台，不能变成监管机构。形象地说，公共资源交易平台就是一个菜市场，菜市场就是大家买菜卖菜的一个平台，这个公共资源交易平台就是提供一个政府采购、土地交易、产权交易的平台，如果你偏离了这种定位，就可能会违背这个制度本身。今年8月国务院出台的文件肯定了我这种观点，规定公共资源统一交易平台的职能为公共服务。公共资源交易的公共服务中也涉及到政府采购法律的实施，统一的平台必然要求统一的法制，这同样会促使政府采购体系化的要求。（来源：中国政府采购杂志社 未完待续）
http://www.china-cpp.com/liluntansuo/361.html | 
发表于 2015-11-18 20:24:27
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发表于 2015-12-1 09:39:27
