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亚利聊政采(97)：评标委员会必须有采购人代表吗？
2017-05-27 政府采购信息
亚利聊政采，每周二与你相约。
近日，与业界专家交流时，了解到一个采购案例，反映的是评标委员会成员由谁组成才合规的问题，觉得很有意思。本期音频特别分享一下。
案例是这样的：某采购代理机构受托就一货物项目进行公开招标，预算500万元，评标委员会由5人组成。中标结果公示后，A公司提出质疑，认为预算300万元以上的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家应为五人以上的单数，再加上采购人代表，评标委员会成员至少应为7人，因此项目评标委员会组成不合规，应当重新评审。采购代理机构对此作出答复：本项目评标委员会中没有采购人代表，5名评委会成员全部为技术、经济方面的专家，因此符合规定。但A公司再次提出质疑，理由还是评标委员会组成不合规，称评标委员会中必须有采购人代表参加。对于A公司第二次的质疑，代理机构内部产生分歧，争议的焦点是，评标委员会是否一定要有采购人代表。
我们知道，在政府采购中，采购人是项目采购的发起方，也是货物服务的最终使用者。维护采购人的合法权益不受侵害，是一个合理的诉求，因此，实践中，采购人委派代表进入评标委员会，几乎成为行业惯例。业界对此也基本形成共识，认为评标委员会成员中应该有采购人代表。财政部18号令第四十五条规定，“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”
那么，评标委员会成员中，必须要有采购人代表吗？对于这个问题，我从三个角度做下分析。
首先，从法理上看。法律规则是指经过国家制定或认可的，关于公民行为或活动的命令、允许和禁止性的规范，分为强行性和任意性两种。顾名思义，强行性规范是禁止随意更改的法律规则；而任意性规范呢，则是允许在一定范围内自行选择或协商确定的法律规则。
对于强行性规范，在法律法规中，我们常看到的字眼是“应当”和“不得”。如《政府采购法》第四十四条：“政府采购合同应当采用书面形式”；第六条：“政府采购应当严格按照批准的预算执行”；第三十五条：“货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日”。这些规定，都是强制性的，违反了是要追究法律责任的。
那么，我们回头来看18号令第四十五条：“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”这一规定，没有使用“应当”的表述，不属于强行性规范。也就是说，第四十五条如果表达成“评标委员会应当由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成”，那就是强行性规范了。而第四十五条仅仅是规定了评标委员会的人员组成范围，即采购人代表和专家两个群体可参与评标，评标委员会成员不能超过这个范围。
其次，从立法技术上看。对于这一点，我们可以从财政部印发的18号令和69号文的规定来分析。首先，18号令第四十五条在作出“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成”这一规定外，还规定“技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3”。可见，在规定了评标委员会的组成范围后，紧接着又规定了专家成员的人数下限，但没有规定采购人代表的人数下限。同时，这里也没有对专家成员的人数上限作出规定。因此，专家在评标委员会中占比100%，也应该是合法的。
《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）规定，“采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购代理机构出具授权函。”从这句话可以看出，采购人委派代表参加评审委员会不是强制性的，可以委派，也可以不委派。如果委派，则应出具授权函。
所以，单从财政部18号令和69号文两个文件来看，财政部出台法规的本意，也不是要求采购人必须派代表参加评标委员会。
第三，从立法目的上看。69号文规定，“采购人需要在评审前介绍项目背景和技术需求的，应当事先提交书面介绍材料。”应该说，规定采购人可以派代表参加评标委员会，正是响应了采购人类似的诉求和需要，因为采购人代表作为评标委员会成员参与评审，能为采购人与评标委员会的沟通架起桥梁，可以使评审过程更加顺畅。当然也可以更好地落实采购人的主体责任。那种出台硬性规定禁止采购人参加评标委员会的做法，也值得商榷。
也有人认为，如果招标文件编制得明确详细具体，需求导向和采购意图清楚到位，评审专家仅凭招标文件就可以很好地完成项目评审。这样，即便采购人不向评标委员会派出代表，也不会影响评审工作和采购结果。所以，采购人如果自觉放弃评审权利，于法而言是没有障碍的。
综上所述，我认为，政府采购相关法律法规的立法本意，不是要求评标委员会成员中必须有采购人代表。采购人可以根据项目实际和需要，委派代表作为评标委员会成员参与评审，也可以不向评标委员会派出代表。
亲爱的政府采购同行，上述观点你认同吗？欢迎在留言板上继续讨论。也欢迎大家把采购实战中遇到的各种问题，在易采通APP有问有答频道提出，那里有专家答人为你解惑。
来源：政府采购信息(zfcgxxb)公众号（转发请注明来源）
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发表于 2017-5-31 20:01:48
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发表于 2017-6-1 06:18:26