刘慧：对PPP条例（征求意见稿）的想法和建议 【转】

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观点｜刘慧：对PPP条例（征求意见稿）的想法和建议

原创 2017-08-06 刘慧 清华PPP研究中心

    2017年8月3日上午，清华大学PPP研究中心主办的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》专题研讨会在清华大学公共管理学院举办。此次研讨会邀请法学界、公共管理学界、PPP领域的专家就征求意见稿进行专题研讨，希望为完善PPP条例、促进PPP健康发展做出积极贡献。清华PPP研究中心公众号独家整理并发布此次研讨会的部分专家观点，希望对大家有所启发和借鉴。

对PPP条例（征求意见稿）的想法和建议

刘慧

国际关系学院教授、党委书记

清华PPP研究中心专家委员会委员

    刚才有不少专家从法律的角度谈了各方的职责、法律的制定、法律条款的实施和问题的解决，对此我深有同感。我想对《条例》具体条款进行分析，提出一些想法和建议。

    首先需要明确我们讨论的核心是什么？我们研究的大概念是PPP，但对其实质世界各国理解各异，主要集中在两个方面：“特许经营”、“公私合作”。如果是“特许”，内涵是政府把项目在一定时期的运营权、建设权让渡给企业、私营部门，让渡的同时转移风险，因此，“特许”更多强调政府向社会资本转移责任和风险。但若是“合作”，则更多地强调双方关系的维系，特别是双方责任和义务的承担。这决定了PPP的实质，合作条例应围绕其实质做规范。我认为这是讨论的前提，需要特别强调。

    关于本《条例》。名称是《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，从整个结构和内容看，主要是解决“合作”的问题。PPP项目执行是否顺畅有效，关键看“合作”关系是否能长期维系。这有5个主要条件：前期谈判时对市场、价格的掌握、合同制定的水平、双方对合同的理解和此后有效的沟通、风险的明晰、责任的分担。如此看，《条例》就应当围绕这些问题制定规范。我对《条例》完善的建议如下：

一、本级地方政府权限与职责前后不够对应，建议考虑调整。

    第十条规定，有关主管部门“拟订合作项目实施方案”，由本级人民政府“审核同意”（第十二条）并进行监督管理。但《条例》规定的实施方案实质性内容（7条）不够全面具体，未包括具体合作方式和供给质量，如合作期中可否抵押、发行债券、投融资的方式和期限、允许的额度或比例等，《条例》把这些实质性内容的确定权限交给了实施机构社会资本方——双方在招投标、竞争性谈判中形成的《合作项目协议》（第十五条）。而PPP合同内容谈判签约过程原比通常进行的招标、竞争性谈判复杂，仅仅通过竞争程序是不能完全解决长期合作过程中需要考虑和规范的各种问题的。例如未来风险分担问题。如果协议给政府切分了过多风险，或者项目实施不下去，引起使用者付费的价格波动、服务保障、甚至社会稳定问题，而这些问题政府在前期审批时未介入研究，就像此条例，政府部门只负责制订和审查《实施方案》，对存在漏洞的《合作项目协议》不知情，由政府部门承担监督管理责任和法律责任就显得不合理。以上分析不是为政府“揽权”，而是“放权”。所以进一步建议下面内容。

二、政府部门应集中精力加强监督，少介入管理。所以建议把第四章“监督管理”修改为“监督”。

    第三十一条规定“定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价”。其中，监测分析属于监督，绩效评价属于对运营情况和结果的管理。而公共项目最核心、也是公众对PPP最关心的内容不是经营的绩效，而是质量、价格和供给。如果实施方案中没有具体规定，而是依靠单位和个人的举报和投诉（第三十四条），必将使政府责任无限扩大。因此建议对实施方案的内容细化，使后期政府监督有标准有依据。

三、PPP项目执行取决于项目合同的水平和质量，条例应当就合同的拟订、审核把关以及履行加以明确。

    例如，合作项目期限到底多少年合适，十年还是三十年，八年行不行，不一定是本条例必须的内容，但必须是合同约定的内容。譬如发改委《关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》提出在更广阔范围加快运用PPP模式，而不仅是本条例所说的基础设施建设和公共服务项目。究竟多少年合适，完全取决于项目的属于什么领域、合作的对象、产品特点、项目目前状态、未来投资情况、回报、收费和价格等等。再比如PPP风险，毕竟属长期项目，有些风险可预知，有些是不能预知的；即使可预知，有些是不可控的，合同要加以说明和界定，就显得十分复杂和高深，需要起草的水平和能力。一般政府官员不具备这样的专业能力，更不要说审查，如果由于合同的缺陷而要政府买单，承担职责和风险，PPP项目的意义就失去了。如何把拟订合同的行为和各方责任加以明确，我觉得是本条例需要很好考虑的。