（本文为新华社办公厅法规处刘涛副处长在“前景与挑战 2017中国政府采购年会”上的主题发言，并已于《中国政府采购》杂志2017年第11期刊登）
财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 千呼万唤出来后，财政部、各大集采中心、众多的行业协会都在组织学习讨论，很多的专家也在解读，从立法原则、制定目的到具体法条的理解、适用，解读的都很透彻。
87号令确实是总结多年来采购实践经验后出台的一个适用性强、查漏补缺、志存高远的好规章，但是它能否解决或是规范现在采购行业的诸多问题，如低价中标问题、围标串标问题、专家职业操守和能力问题、采购效率和效果问题，现在还无法得出一个确切的结论，仍需要实践的检验。
87号令的一个突出特点就是还权于采购人。从采购即交易这一本质出发，合理平衡交易双方的权利义务本就是这一制度的应有之义。政府采购的公共属性及其交易本质，是正确理解和适用《政府采购法》、《政府采购法条例》及财政部规章的两大基础和前提。我们此前过分的强调政府采购的公共属性及由此产生的三公原则，忽视了政府采购的交易本质，实践中出现了很多问题。政府采购本就是拿别人的钱办别人的事，如果立法过多的去限制采购人，这个不允许，那个要禁止，采购人的主体意识和责任担当就会弱化。很多地方的采购人为了避嫌，评委会都不参加，开标也不去，完全把项目交给代理公司和专家去操控。这样一来，我们的采购效果必然大打折扣。
但是还权于采购人应该还到什么程度呢？还哪些权？怎么还？这可能是我们今后需要重点考虑、调研的问题，也是《政府采购法》修订需要解决的一个重大理论问题。
立法本身就是一个利益平衡的艺术，否则制度设计的初衷就会走偏。采购人还权问题现在出现了一边倒的论调，我认为还是应该谨慎。因为采购法本身就是规范采购各方行为的，对采购人的规范又是其重点之一。如果我们一味的强调放权，采购法是否需要单独立法都是问题。我们不能费尽心力地解决了采购人缺位问题，又浮现出采购人廉政问题。
实际上《招标投标法实施条例》修订意见稿中对第55条的修改就非议很多。国有资金占控股或主导地位依法必须招标的项目中，中标人的确定原则由此前的除非出现法定情形排名第一的为中标人，修改为招标人在候选人中自主确定中标人。有专家认为这样做很可能会导致招投标制度整体上失效。
87号令在还权于采购人这方面做了很多有益的探索。很多人说要不是因为上位法的限制，87号令本可以走得更远。但走得更远是否会更好暂且不论，说87号令完全囿于上位法的限制这个说法并不客观。比如采购法第23条说的采购人是“可以”进行资格审查，而87号令第44 条说的是“应当”进行资格审查。一个是权利性规范，一个是义务性规范，突破还是有的。
现在很多采购问题与评审委员会的组成及其权利义务的不对等密切相关。我们当初的制度设计把专家设想的太美好，现在看来是有问题，专家的职业操守和履职能力即使在中央这一级也是差强人意。在很多地方，专家串通、受贿的违法行为极为普遍，而追责则极为困难。
我们把采购人限制得过死，使得实际上的项目建设方和使用方缺位。同时，我们又把实际上的定标权交给了与采购人毫无关系、对项目建设没有任何关切的第三方，造成了项目建设业主的实际上错位，出问题是必然的。所以我们说要还权于采购人的原因很多，这应该是其中之一。
但是，我们发现虽然87号令一直在强调这一点，但是很多地方又把原本没有的对采购人的限制条款增加了进来，其用意为何，实在无法解读。比如第45条规定采购人代表不得担任组长、不得发表倾向性言论，这一条在采购法和条例中都没有，属于增补。此法条最初来源是69号文，属于财政部的规范性文件，其本意还是限制采购人，认为采购人如此这般势必会主导评审过程和结果，损害三公原则。
问题是，采购人代表即使按字面理解其本质也是代表，而代表本来含义就要代表某个群体的利益，维护某个群体的利益，代表自己就不叫代表。
如果说评审专家代表的是公共利益（我认为专家应属于采购人和公共利益的双重代理人身份，不能只强调一点），那么采购人代表就应该代表采购人利益。如果把他与评审专家混同，那采购法就不需要把采购人代表单独列出来，全部外聘就可以了（据说有些地方的采购监管机构出台过文件不允许采购人派代表参加评委会），我相信采购法有关评委会的组成其本意并非如此。允许采购人参加就是尊重你作为项目业主应有的权利和利益，如果采购人代表参加了什么话都不能说，什么利益都不允许代表，采购人还派代表去干什么？
我们有关评委会的组成实际上是考虑了三公问题的。允许采购人派代表，但只能占总数的三分之一。并且，我们当初的制度设计认为专家都是道德高尚、专业精尖的人中龙凤，人员组成上也是专家占多数，按正常的逻辑来说，采购人要主导评审是很难的。即使现在的专家群体没有我们当初设想的那样完美，多年的实践也证明采购人代表几乎无法主导评审的过程和结果。所以，再过多的限制采购人代表在评审委员会中的言行，是否有必要呢？值得商催。
说到价值导向的多变和相左，87号令的不少条文都有这个问题。比如说第31条第二款与第57条。31条第二款说的是在综合评分法下提供相同品牌的多个投标人如何确定中标人推荐资格问题，57条说的是采用综合评分法的中标候选人的确定顺序问题。
从表面上来看，他们要解决的问题不同，一个是资格推荐问题，一个是中标候选人的确定问题。但是从实质性而言，这两个问题又是相互关联的。在同一品牌有多个投标人参与的项目中只是一个评审的先后顺序问题，我们细心研究就会发现，在这类项目评审中，我们秉承的价值取向是不一致的。31条第二款在评审得分相同的情况下并不关注价格高低，而是授权采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，随机抽取确定。
在确定中标人候选人推荐资格后，我们再在如何确定中标人候选人的问题上来关注价格（第57条：评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。）这样一来就会产生一个很奇怪的现象。如果同一品牌的投标人甲通过随机抽取方式获得中标人候选人推荐资格，然后又在评审得分相同的情况下因价格低在中标候选人中位列第一，那么中标人甲的价格是最低的吗？实际上这个中标人甲在其同品牌的多个投标人中价格不见得是最低，因为它是随机抽取出来的。这样的结果是否满足政府采购优质优价的潜在目标、是否符合采购人的最大利益，实际上很难说。
发表于 2017-11-29 23:33:24
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