热点|探讨：联合体招标的可行性 【转】

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热点|探讨：联合体招标的可行性

原创 2017-12-05 李承蔚 中国采购与招标网
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案例:

某建设工程项目，有ABC三家投资人分别中标了其中一标段，为有效推进该项目建设，各投资人都希望共同委托一家招标代理机构就设计、造价、施工等开展招标。请问：

1、业主是否可以责令ABC三家投资人共同委托一家招标代理机构进行招标？

2、ABC三家投资人是否可以联合招标？

3、如何推动联合体招标？

联合体投标已广为人所知，并不陌生，但对于“联合体招标”听起来却很新鲜，此前几乎没有遇到过。那是否意味着没听说，或没见识过就标志着不存在或不能如此操作呢？对此，笔者愿做一番探讨，以期引起业界共鸣。

一、何为“联合体招标”

根据《招标投标法》第31条规定，联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同参与投标。其特征主要体现在：

1、主体至少为两家以上法人或其他组织；

2、联合体是临时性联合，不当然具备法人资格或法规所承认的民事主体资格；

3、联合体成员间联合取决于自愿，尊重意思自治，他人不得干涉；

4、联合体投标全体成员均需满足投标资格条件，其中，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级；

5、联合体各方需事先签订“共同投标协议”，确定各方责权利；

6、联合体中标后，联合体全体成员与招标人签订协议，而不得由参与对外投标的主体单独签订等等。

通过梳理“联合体投标”，回头审视“联合体招标”，它有着“他山之石，可以攻玉”的便利。在此，笔者认为，联合体招标不妨理解为，两家以上招标人组成一个联合体，以一个招标人的身份自行或委托招标代理机构参与招标。其特征应为：

各招标人联合招标是自愿的等。

二、联合体招标有无法律依据

梳理法律、行政法规、部门规章，并没有相关法规对“联合体招标”进行明确规定。只是有部分省份联合发布了联合招标的文件，但并没有涉及本文案例所涉及的具体情形。那么作为“联合体招标”究竟符不符合法规规定呢？

第一：

根据《招标投标法》第12条：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案（笔者按：其实，《政府采购法》第19条 也做了同样的规定，即“ 采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。”）的规定，招标人具有自行招标或选择招标代理机构的自由权利，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

对此，卞耀武在《中华人民共和国招标投标法释义》书中阐释，“任何单位和个人包括招标人的上级主管部门、有关领导人都不得以任何方式，包括以规章规定、作出行政决定或领导人批条子、打电话等方式，为招标人指定招标代理机构代理招标。”

因此，招标人具有自由选择招标代理机构的权利。此处，所谓自由选择招标代理机构是指有权自主决定是否选择（当然，除非自身具有招标的条件和能力），与谁签订招标代理协议，如何签订，采取何种招标代理方式等。不过，自由选择的权利是否意味着招标人可以采取“联合体招标”呢？笔者认为，对于招标方式仍应属于自由招标的范畴，以尊重招标人意思自治。

第二：

法谚，法不禁止即可为。目前，并没有任何法律法规对联合体招标作出禁止规定。招标法律体系中仅规定不得“化整为零”规避招标，但是未规定不得禁止联合招标。独立项目独立招标是指相关主管部门独立审批、核准的项目招标不受任何单位和个人的影响，且不能对独立项目进行“化整为零”的违规操作。所以联合招标与其并不冲突。因此，招标人采取“联合体招标”因不违反法规禁止性规定，当然是可行的。

第三：

根据市场优化资源配置角度，同一项目不同标段的招标人为集约化、系统化管理，共同委托一家招标代理机构进行项目的招标工作，有利于经济、高效，系统有序，而不至于各自为阵，独立招标，形成多元标准或操作方面的几套机制问题。联合招标的前提是联合体各方作为适格的招标人，且招标项目都是经过相关主管部门独立审批、核准，项目间具有方便管理等相关性。联合招标没有规避招标，且招标人、招标项目在程序和实体上无瑕疵，联合招标的目的主要基于系统化、高效管理等层面的和管理成本等考虑，这也是帕累托最优原则的体现。总之，民事商事领域毕竟遵循当事人意思自治，即自由原则。“联合体招标”自然与“意思自治”或自由原则相吻合的。

当然，并非“联合体招标”就完美无缺，由于这样的招标方式并不常用，在实务操作中，自然有人对此嗤之以鼻，或吹毛求疵，当然，作为较为新鲜的做法难免在操作过程中存在不严谨、不科学的地方。

三、结论

综合前文所述，审视本案，“联合体招标”自然是可行的。但如果是业主要求ABC三家中标人必须采取“联合体招标”，此举自然有违各招标人自行选择“招标代理机构”的规定，违背了“意思自治”原则。当然，在这样的情况下，如果ABC三家中标人也自愿采取“联合体招标”则另当别论。

至于如何有效推进“联合体招标”，无非采取，1.其中三家中两家共同委托另一家委托招标代理机构；2.三家共同委托招标代理机构。如果采取其中两家委托另一家对外委托招标代理机构的话，存在责权利的承受和分担，以谁的名义对外签订，如何签订等技术问题。而采取三家共同委托招标代理机构，从法律关系，责权利的明确约定等都相对较为清晰，也就免除了前一种方案所带来的系列法律问题。

综上，“联合体招标”虽然没有法规明确规定，但因该方式并不违背法律法规的强制性规定或禁止性规定，同时，又具有明显的资源配置和集约、节约优势，因此，“联合体招标”自然也是可以施行的招标方式。

李承蔚：

现北京市尚公（昆明）律师事务所执行主任，现致公党云南省委监督委员会委员，云南省保监局社会监督员，西南政法大学首批咨询委员，西政云南校友会发起人之一，西政云嶺学社暨大讲堂创始人。

本文仅代表作者个人观点。