厘清了一个重要思路[原创文章] （请投票）

小P

　　——《法治下的政府采购》后记（上）

　　写完《法治下的政府采购》连载的最后一篇，我的心情丝毫没有感觉到轻松。《中国经济时报》从2005年4月22日开始发表《法治下的政府采购》（此书日前已由群众群众出版社公开出版）第一篇约稿，截止今天已经公开发表了38篇文章。这是一部非常沉重的专著。
              
　　世界上，政府采购法律制度较为完善的国家和地区，政府采购法所规范的采购人有各级政府机关、所有涉及公共利益的非商业营利性质的公用事业部门、社会团体组织与政府所属机构，以及获得政府特许的私营企业所进行的采购活动，都属于政府采购的范畴，必须在国家政府采购法律体系下运行和管理。然而，实施政府采购制度的中国却是异样的。

　　我从1998年开始，选择政府采购?Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ作为自己的研究方向之一。之前，一直没有将此作为主业。那时，国内法律界还没有多少人接触到这一领域?对于大家来说，政府采购还只是一个非常陌生的词。但在国际上，上个世纪９０年代，许多国家都在经历着一场公共采购制度的革命，先后加入了ＷＴＯ的《政府采购协议》。短短几年时间，政府采购这个词在我们国内现在也成了大众话题。

　　我最初涉足招标投标法律实务也是在上个世纪９０年代初。当时正是南方房地产业发展高潮时期。初生牛犊不怕虎，我只身来到了中国改革开放的最前沿城市深圳、海南等经济特区，考察当地法律服务市场最新的业务领域。热气腾腾的城市建设、全新的特区政策、超前的思维模式，气象万千的环境深深地吸引了我。最后，我决定留在南方创业。记得那时，我们从事的房地产法律业务，已经接触到招标投标。经济特区有《国有土地使用权出让招标投标办法》。记得那一年，司法部专门出台了《招标投标公证程序细则》。尽管如此，相关的招标投标行政规章当时还是非常匮乏。实践中，我们从事招标投标非讼业务，基本上都是参照香港地区的习惯作法。

　　十几年来，在实际工作中阅读的大多是国内的招标投标教材，因而与国内的许多实务工作者一样，我一直以为招标投标与政府采购分别归属于两个不同的学科领域，分别归属于两个不同的行业主管；但更多的时候，还是认为招标投标的内容中包括了政府采购，政府采购只占据招标投标的一小部分。我的这种错误认识一直持续到１９９８年１０月。当我看到《深圳经济特区政府采购条例》，又研究阅读了国际上的政府采购制度之后才恍然大悟！政府采购包涵了招标投标，招标投标是政府采购的核心内容，是国家政府采购制度的组成部分。两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系、类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。这种关系在国外也是公认的，招标投标是国家政府采购的重要制度，是在一个国家的政府采购制度统率下有序进行的。２０００年８月，当我承办全国第一例供应商状告国家农业部“全国无规定动物疫病区建设项目”政府采购民事侵权诉讼案时，对于政府采购和招标投标之间的“母子”关系，我又有了更进一步的认识。这时，我们国家正在酝酿起草政府采购法。这部法律颁布后，虽然国外学者也曾对我国招标投标法和政府采购法所存在的关系提出过质疑，但国内各大权威媒体还是铺天盖地，一片叫好！一些专家也桴股相应，纷纷出书撰文，论证两部法律的区别和调整范围，与此同时高度赞誉评点政府采购法的出台。

　　《招标投标法》出台前后，我足足用了半年时间研究国际上的政府采购制度，发现这部法律的适用范围与大多数国家和地区的政府采购法律制度基本相同，除了资金来源于国家财政的采购对象必须强制招标之外，不论是否为政府机关、国有的企事业单位还是私营企业，只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购客体，且采购金额达到国家规定标准的，都必须进行强制招标，引入竞争机制，所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露，以体现透明度和公平竞争。但我当时非常纳闷的是，为什么不将这部法律称之为《政府采购法》呢？

　　招标投标法实施的第一年，我有幸接手的第一例政府采购民事侵权诉讼案，但诉讼结局却让我永远也抹不去那灰色的记忆。这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的问题，第一次亲身感受了原国家计委的“监督体系”，第一次发现这部法律存在着严重缺陷。从那以后，约四年的光阴，我基本上关闭了常用的电话、手机等通讯工具，谢绝了大部分的法律事务和应酬活动，每年减少了出差次数，有三分之二的时间，潜心于政府采购国际规则方面的研究，系统阅读、浏览了世界上主要国家和地区的政府采购法律制度。在此基础上，我分别比较了我国招标投标法的体系框架，查阅了这部法律出台过程中原国家计委的相关活动；政府采购法诞生后，我又比较和分析了两部法律之间各个章节和条款，分别研究了原国家计委为抑制政府采购行政规章而联合其他部委所颁发的系列行政规章，以及国家财政部单枪匹马颁布实施的相关行政规章，及其各自下属机关所颁发的相关文件。

　　随着对这一领域研究的进一步深入，我渐渐地明白了原国家计委起草这部法律的相关背景和原因，及其立法的真实用意。对此，我相信大家全部看完我的系列文章后，会或多或少地得到一些答案。

来源：中国经济时报
作者：北京市辽海律师事务所主任、高级律师 谷辽海

bidboy

书我还没有看过，但是以前看过几篇谷辽海的文章。
作为政府采购的参与者，我个人认为目前政府采购还是比较幼稚，管理方式基本上就是委托招标，无论是委托中介招标公司还是集中采购机构，招标方式是基本一样的。
政府采购法的原则如何体现？这不是招了标就能解决的。
所以作为公共资金的管理部门现在应该认真研究研究！

Laochan

我没有看过谷辽海的大作。我认为，谷先生将《政府采购法》与《招标投标法》的关系比作“母子”关系是不恰当的。《政府采购法》和《招标投标法》的交点（公共点）是“财政资金（资金来源）和招标采购（采购方式）”。具体来说，《政府采购法》涉及的内容除了招标采购外，还涉及其它的采购方式及别的相关内容；《招标投标法》涉及的内容除了财政资金外，还涉及其它的资金来源及别的相关内容。所以，我认为，这两部法律的侧重点不同，并非“母子”关系，仅仅是相互有所渗透而已。

bidboy

《招标投标法》很明确是规范招标。对于什么资金没有限制，就是你自己家的钱如果你采用招标，也必须符合招标投标法。《政府采购法》的目的是规范在政府资金的使用。
《政府采购法》和《招标投标法》母子关系的错误理解主要是因为现在的政府采购的实现方式比较单一，基本上是委托招标，竞争性谈判什么的。其实政府采购根据所要达到的目的不同，实现手段很多，也不限于政府采购法中规定的那几种。

Laochan

如果一定要给《招标投标法》和《政府采购法》的关系作一个比喻的话，吾以为，可

以比喻为“连体双胞胎”。

1. 这两部法律都是九届人大通过的，为同母所生，在法律地位上是同等的。

2. 问题是，这两部法律的诞生都有点形势所迫及立法机构的效率和水平所限，因而，

都有点发育不全和发育不良。可以说，从母体外观察，是“晚产”；从母体内观察，

是“早产”。

3. 这两个“双胞胎”，是靠资金性质和采购方式连体的。

4. 本来，我们可以将这两部法律合二而一的：《中华人民共和国采购法》。但是，我

们的立法机构的工作效率和水平实在难以胜任。

bidboy

一般法律是规定原则和要实现的结果。
出台一部法律的同时要出台很多实施细则才可以。而招标投标法和政府采购法出台已经几年了，国家的和地方大实施细则还不多。这也是中国法制急需健全的方面。

就中国这样的法制条件也是有点为难当律师的了！！！
：（

小隐于网

原作未拜读过，就转贴谈点看法。首先，我非常赞同Laochan的看法和分析。该文把《政府采购法》和《招标投标法》比喻“母与子”的关系，我认为是不妥和缺乏根据的。《招标投标法》于2000年一月一日正式实施，《政府采购法》于2003年一月一日正式实施，如果讲“母与子”的关系，先有《招标投标法》后才有《政府采购法》。其次，《招标投标法》和《政府采购法》均由全国人大制定，其法律地位和法律效力是相等的。第三，《招标投标法》与《政府采购法》的适用范围和规范得重点不同，《招标投标法》主要规范国有资金投资的项目，这包括国家财政性资金（预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。《政府采购法》主要规范国家机关、事业单位和社会团体使用财政性资金采购的项目，而国有企业的采购被排除在外。第四，《政府采购法》把工程含在里面，这是考虑到整个政府采购体制的完整性，但并没有对工程采购作出具体的规定，而对服务和货物的采购作出详细的规定，共有六种政府采购方式。最后，国外是一部法律，在国内弄成了两部法律，这也是由国情所决定的吧。

Bradford

实际上对这个问题的分歧在于观察的角度的不同

从政府采购的角度来讲，我宁愿将招投标看作是政府采购的一种方式，事实上招投标也仅仅是政府采购的一种方式，这就像从此岸到彼岸，可以乘船，过桥或游泳，招投标也许就是乘船的这种方式，所以国家对乘船这种方式的细节进行了相关的规定，这就形成了招投标法，同时，国家对此岸到彼岸也进行了相关的法律规定，这就使政府采购法。
从招投标的角度来看，乘船不一定仅仅是为了实现从此岸到彼岸的目的，它可以实现游览观光，顺流而下，逆流而上等等多种目的，所以对它单独立法是非常必要的，这就使招投标法出台的必要性。
所以说，我不认为国外所谓两法合一是合理的，他们的立法有不同的目的和应用范围，但我同意由朋友讲的，由于相关政府部门管理能力所限，我国的采购制度方式方法还很不完善，没有真正体现当初立法的目的。

bidboy

《招标投标法》并不是只规范国有资金投资的项目，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，都适用。不管你是什么资金，也不管你是什么业主，只要你说采用招标的形式那就适用。

对《厘清一个重要的思路》一文讨论的跟帖

（本帖约有4500字，可能需要分几次贴出）

    大家的发言都很好。本人以为，目前，只看到国际招标网论坛上，发表有对谷辽海律师文章不同意见的讨论。这不仅仅说明大家对此问题的关切，也在一定程度上说明了中国国际招标网论坛的网友水平和特色。

    大家的具体观点和分析就不多说了，因为，谷律师说过，他就是这么认识过的；本人也经历了这样的认识过程。

要从理论上搞清楚这个问题，是不容易的。我们目前所能看到的书籍和文章，大部分都是国内的教材，是移植后突出“中国特色”的教材。内部也许有争论，但很少发表。我们无从了解。

本人是赞同谷辽海律师这一观点的。下面，简单介绍一点有关情况和本人观点：

    第一，从理论上或者说学术上看：

    据我所知，中国的招标办法，很大程度是借鉴了世界银行的招标有关规定。我国一些大型的建筑企业，从1979年开始涉足国际招标。

“从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。 ”（《我国政府采购由试点到步入法制化轨道》作者：谷辽海 2005-06-29来源：中国经济时报 ）。

    1980年开始，我国开始使用世界银行贷款，搞了不少大型项目。都是采用世界银行的国际招标办法做的。

“１９８４年９月１８日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。”
   
1984年，武汉大学的余杭教授，率领师生，对武汉洗衣机厂试行招标办法采购，取得成功。余杭、樊民教授主编写出了《社会主义的招标和投标》一书，这是已知的国内第一部有关招标的书籍；在余杭教授（这时，人们已经称之为“余招标”，与“吴市场”和“厉股份”并列）大力提倡和有关部门的支持下，进口机电设备开展招标。1985年，在朱鎔基同志的支持下，中国机电设备招标中心和8大招标公司成立。

但是，当时的书籍，大都只介绍招标的市场意义和竞争的意义，和招标的具体做法。

    1992年，刘慧同志，作为我国第一位派到英国学习政府采购和招标的年轻学者，写了一本国际招标的书籍：《国际招标与投标》。该书由当时的外经贸部部长郑拓彬题序，1992年9月发行，印数11000册。刘慧教授是国家招标投标法和政府采购法两法的起草人之一，现在也是有关部门的顾问。该书介绍了国际招标的基本常识和具体做法、注意事项等等，对开展中国的招标工作，起到了重要的推动作用。

该书也介绍了招标的概念来源等等。在该书第6页，她说道：

   “一、国际招标投标的起源

    招标投标最早起源于英国。它是作为一种”公共采购“或称”集中采购“的手段而出现的。因此，论述招标投标须首先从“公共采购”谈起。
    资本主义国家的购买市场可按照购买人划分为公共市场和私人市场两种。前者主要由国家政府各级部门、学校、医院、慈善机构等买主构成。他们购买的目的不是为了取得利润，而是为了直接使用。后者则是由政府和公共事业部门以外的企业和商业组成。他们购买之后需要再加工或转售，以取得利润。”
“由于有公共市场和私人市场，因而有公共采购和私人采购之分。私人采购的方法和程序是任意的；或者通过洽谈签约、或者从拍卖市场买进，形式不受约束。而公共采购的方式则必须是招标。只有在招标不可能的情况下才能以谈判购进。其原因是：公共采购的开支、即政府机购和公共事业部门的开支主要来源于税收。税收取之于众，开支的使用就要对公众负责。因此，政府和公用事业部门有义务保证自己的购买行为的合理和有效。为了便于公众的监督，上述部门的采购要最大限度地透明、公开。公开招标即由此产生。”（引文完）

     随后，刘慧同志举了英国、美国、新西兰、比利时等国政府采购招标的简单例子。