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解读《招标投标法实施条例》（一） 南昌轨道交通集团有限公司 汪才华
2012年2月1日，《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）在《招标投标法》实施后十二年得以施行，条例分总则、招标、投标、开标、评标和中标、投诉与处理、法律责任、附则共七章85条，对于投标保证金的收取与返还、统一的招标投标交易场所、国有资金占控股或主导地位的招标项目招标方式、招标代理机构的监督管理部门职责划分、招标师的使用范围、招标文件发售、资格预审提交、中标公示、投诉与处理等时间期限、综合评标专家库、县级以上人民政府及其所属部门综合监管、电子招标等问题，提出了具体的规定或对对原办法做出了修改。
笔者有近十年工程投标、三年工程招标工作经验，结合工程、经济、法律的学习背景，业余时间一直专注中国招标投标和政府采购法律体系的研究，曾在《中国招标》期刊以连载方式对《招标投标法实施条例》（征求意见稿）提出了五篇23条修改意见、对《政府采购法实施条例》（征求意见稿）提出了十篇39条修改意见，其中一些修改意见和出台的条例中是一致的，现笔者愿从实践和法律角度来，按照条例的条款顺序，分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》、《政府采购法》存在的不同之处，希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
本期分析4条内容，具体如下：
1、第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
笔者认为：工程建设项目是《招标投标法》规范的内容，也是该法制定的初衷，本条是对《招标投标法》第三条关于工程建设项目概念的进一步界定，对于解决原工程建设项目概念模糊和《招标投标法》和《政府采购法》“两法不一”带来的法律适用范围相互冲突问题具有积极的意义。
条例首次以“工程”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，明确指出工程建设项目是指工程、工程货物、工程服务，其中工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；工程货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；工程服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
相比之下，《招标投标法》第三条是这样规定的：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
而国务院授权原国家计委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是这样规定的：
第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； （二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； （三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； （六）生态环境保护项目； （七）其他基础设施项目。 第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目； （五）商品住宅，包括经济适用住房； （六）其他公用事业项目。 第四条规定：使用国有资金投资项目的范围包括： （一）使用各级财政预算资金的项目； （二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； （三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 第五条规定：国家融资项目的范围包括： （一）使用国家发行债券所筹资金的项目； （二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； （三）使用国家政策性贷款的项目； （四）国家授权投资主体融资的项目； （五）国家特许的融资项目。 第六条规定：使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目； （三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
从上面的规定可以看出，《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》通盘是以“项目”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，其具体范围包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等基础设施项目；供水、电、气、热等市政项目；科、教、文、卫、体、旅、社会福利、商品住宅等公用事业项目；使用国有资金、国家融资、国际组织或外国政府等公共资金投资项目，几乎囊括国民经济、社会生活招标采购的全部内容，“项目”是个大箩筐，什么都可往里装。这种定义方式存在一个巨大的法律漏洞，那就是只要招标采购部门不想通过政府采购途径进行招标，不管是否属于建设工程的 内容、只要冠以“项目”二字，就可适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，而法律适用决定了后续的一系列问题，如招标人可以自行招标或委托社会中介招标代理机构去办理招标事宜，而不必委托集中采购机构采购，招标人只需接受上级主管部门或自行监督，而不必接受财政部门的监督。
以“中国政府采购第一案”（北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部一案）为例，“便携式血气分析仪”在我们一般看来属于招标三大主体工程、货物、服务中的“货物”，应该适用《政府采购法》而走政府采购途径，但按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，被国家发改委和卫生部划定为“国家重大建设项目”适用《招标投标法》走招标投标途径并无不妥，因此，该项目由发改委和卫生部委托招标代理机构招标而不是中央国家机关政府采购中心，由设在国家发改委下的国家重大项目稽察特派员办公室负责受理质疑与投诉而不是财政部负责，是符合《招标投标法》的相关规定的。财政部在案发后接到投诉后才知道在这个项目的存在，其在二审时抗辩中称：“财政部是在接到投诉后才知道在这个项目的存在”；“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响财政部的行政管理工作。”显然，财政部并不认为发改委和卫生部对“便携式血气分析仪”进行招标有不妥之处。而北京现代沃尔经贸有限责任公司将财政部告上法庭，其理由是：财政部笼统地认为本案争议的采购对象属于重大项目，但究竟什么是重大项目？财政部并没有提供事实材料和法律依据进行证明。而我国《政府采购法》却明确规定，各级财政部门对政府采购活动负有法定的监管职责。财政部一方援引的、较早年代出台的《招标投标法》及其相关规定显然不能与2003年实施的《政府采购法》进行抗辩。换言之：你（财政部）既然把所有的政府采购纳入你的管辖范围内，出了问题又不想担责任，天底下哪有这样的好事（所以就告你不作为，虽然事实上没管到）。笔者认为：一审法院认为本案适用《政府采购法》而判财政部败诉，而二审五年仍无结果，被指因敏感而冷处理，不能不说是《招标投标法》和《政府采购法》法律适用范围冲突带来的尴尬，而“项目”概念不能不说是这一冲突的根源。
而按照条例用“工程”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，“便携式血气分析仪采购”明显不属于工程建设项目，不再属于《招标投标法》规范的范围，可以想象，今后，政府采购规范的采购项目将会增多，不再局限于买买车、买买电脑、打印机等办公用品，但问题是相应的规范性文件如《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《国家重大建设项目稽查办法》等对于“工程建设项目”的概念应作相应的修改，否则，法律适用范围冲突在执行过程中依然存在。
2、第三条规定：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
笔者认为：根据上条的分析，条例以“工程”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，与《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以“项目”来定义的概念相比，具体范围明确了许多，对于解决《招标投标法》和《政府采购法》在法律适用范围的冲突具有积极的意义，因此，响应条例第二条的规定，调整依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围，制定新的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，是国务院发展改革部门会同国务院有关部门，当务之急应该做的工作。
3、第四条规定：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
笔者认为：本条的第一款与《国务院办公厅印发国务院在前部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）没有实质性变化，只是十多年来，国务院经过了2003年、2008年二次机构改革，部委名称、职责作了调整，本款也仅对部委名字进行了相应修改而已。
第二款的最后一段“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”，明确提出了政府有权对第一款规定的招标投标监督职责另行分工，这一规定也为一些地方政府如湖北、合肥已实施的招标投标综合监管模式提供了法律依据，但从这一规定可以看出，国务院对综合监管来说主要还是考虑到地方层面，中央层面并没有招标投标综合监管的考虑，商务部监管机电设备国际招标、铁道部监管铁路工程和物资采购、国家发改委监管中央重大建设项目、水利部监管大型水利工程、主要流域机构管辖的水利工程的局面在现阶段不会改变。
第三款、第四款是《预算法》、《行政监察法》二部法律赋予财政部门、监察机关对招标投标活动进行监督的法定职责和原则性规定，对现有的招标投标监管模式不会带来什么变化。
4、第五条规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。
国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
笔者认为：统一的招标投标交易场所是近年来各地兴起的产物，叫法和上级主管部门各不相同，在江西，十一个地级市分别建立了公共资源交易中心，自2009 年1 月1 日起，必须进行招标的工业、交通、水利、房屋和市政工程、信息产业等建设项目的勘察、设计、施工、监理，以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，以及进口机电设备的采购；实行公开招标或邀清招标的使用财政性资金的政府集中采购和部门集中采购货物、服务和工程项目的采购；探矿权、采矿权的“招、拍、挂” ；采砂权的“招、拍、挂”必须在江西省南昌公共资源交易中心或项目所在地设区市的公共资源交易中心进行，其中南昌公共资源交易中心隶属于南昌市公共资源管理办公室，为南昌市政府正县级派出机构。在合肥，称为招标投标中心，负责合肥市建设工程类项目招标、政府采购类项目采购、国有、集体等各类市场主体产权转让、国有土地资源出让等业务操作，隶属于合肥市招标投标监督管理局，为市政府直属事业单位。在深圳，称为建设工程交易服务中心，是全市唯一的、专业门类最齐全的、的建设工程交易平台，业务涵盖建设工程的施工、监理、专业与劳务分包、勘察、设计、货物采购、代建制、咨询服务等各方面，是深圳市建设局直属的自收自支型事业单位。在广州，称为建设工程交易中心，由广州市统一设立的建设工程交易服务机构，是广州地区唯一的有形建筑市场，中心的主要任务是依法组织广州地区房屋建筑、市政和专业工程（含省属及中央托管工程）总承包及专业劳务分包，以及设计、监理、工程设备材料采购等项目及相关服务的招标投标交易活动，为建设工程交易提供场所、信息、咨询和见证服务，该中心是隶属广州市城乡建设委员会的副局级事业单位。在浙江，全省重大工程集中交易场所称为浙江省公共资源交易中心，负责全省重点建设工程招标投标、项目业主招标、代建制招标、高新技术项目招标、政府特许经营权等活动集中交易，属浙江省招标投标办公管理，隶属于浙江省发展和改革委员会。
本条的规定将会带来以下三个变化：
（1）为集中招标投标交易场所的设置提供了法律依据
笔者曾多次撰文提到集中交易场所设置的初衷是纪检、监察部门认为很多腐败案件发生在招标投标过程中，其设立受到纪检、监察部门的推崇和认可，很多省市集中交易中心的设立与监管都可以看到各级纪委、监察部门的身影，水利、交通、财政、工业与信息、科技、国土资源、卫生、商务等部门是碍于纪委、监察部门的权威和害怕“不进场就要受到调查”等规定而被迫进场的，但是毕竟以纪委、监察部门发文或联合其发文强制要求进场交易属于政策性文件或地方行政规章，其设立缺乏法律依据。
本条的规定“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。”，对集中交易场所设置提供了法律依据。
（2）对隶属关系做出的限制
从上面笔者举例可以看出，集中交易场所隶属关系五花八门，一些还与现行的建设、发改等行政监督部门存在隶属关系，而《政府采购法》、《招标投标法》没有设立集中交易中心的规定，并没有授权建设行政主管部门对房屋和市政工程、发改委对中央重大建设项目以外的招标采购行使监督职能，这就造成集中交易中心往往被认为是越权的质疑，随之而来的是监督力度大打折扣，对于行政机关管理范围内的招标监督项目存在的问题如何监督也绕入了“自行监督”的怪圈。
本条规定“招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系”，对集中交易场所的隶属关系做出了限制，那么，上述笔者举例的深圳、广州、浙江集中交易场所将面临与建委、发改委脱钩。
电子招标也是近年来各地兴起的产物，利用通信、计算机、网络等现代化手段，实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、专家抽取、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理，对于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题具有非常大的实践意义，本条第二款的规定体现了国家对电子招标方式的认可，也为今后更好地发展电子招标提供了法律保障。
参考文献：
1.“汪才华：《两法合一”系列探讨之六 招标采购法律适用范围冲突之探讨 》，中国招标2011年第44期，第9-11页。
2.《政府采购应该借鉴管理办公室的管理体制》，资料来源：中国招标师考试网http://www.zhaobiaoshi.net/780/6111826510.html，浏览日期：2012年3月5日。
3. 李晓明：《让招投标交易一路阳光——采访南京市 “e 路阳光”网上招投标系统见闻》，资料来源：中国共产党新闻网http://cpc.people.com.cn/GB/164113/15615039.html，浏览日期：2011年3月6日。
【转注】本文转自《中国招标》周刊2012年第12期，总第1055期，作者：汪才华。 | 
发表于 2012-4-12 15:48:41
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发表于 2012-4-13 18:59:54
