政府“公权力”干涉的是招标人的“私权力”吗 ？—读“定标权”问题的疑问和思考之

gzztitc

政府“公权力”干涉的是招标人的“私权力”吗 ？

       ——读“定标权”问题的疑问和思考之一

以laochan 为代表的一方（一下简称L方）再次提出了招标人的“定标权”被剥夺的问题。引起社区论坛上的再次激烈争论。

真理不辩不明。也许，这个问题，人们要争论几年。

争论使我深入思考，这里面的问题，看似简单，其实，涉及到《招标投标法》和《政府采购法》的本质的东西；涉及的有关内容十分广泛。正如zzj0102网友说过的那样：【定标权也不能被狭隘地理解为只有“选择权”一种权利。在参考了业内专家高子正老师等的意见后，笔者认为：招标人的定标权，包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权。】 （引文完）

也可以说，这是一个“牛鼻子”式的问题。

首先，首届招标师网友提出问题：

【

关于所谓

“

定标权

”

归属的几点疑问

【

2.

目前的招标人实际享有所谓

“

定标权

”

吗？如果某些招标人、招标代理专家或其他人士认为定标权被剥夺了，又是被谁剥夺、剥夺给谁了？？？】

而

L

方辨友的意见是：

【

如果某些招标人、招标代理专家或其他人士认为定标权被剥夺了，又是被谁剥夺、剥夺给谁了？？？

答：被公权力剥夺了，具体说，被《

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号令》和《条例》剥夺了。剥夺给公权力自己了。】

【从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。

   

目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。

】（引文完）

gzztitc

我们现在所说的，“招标投标”，除了极少数情况以外，都是指的“政府采购”的招标投标；以及“法定”的招标投标。

《政府采购法》规定：

【

第一条 为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。
      　　
第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
      　　
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。】

众所周知，所谓“财政性资金”，就是政府收取的各项税费；它，实际上是“纳税人”的集体财产，是中国老百姓的钱。

《招标投标法》规定：

【第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

    第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；　　
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。】

这里说到的“国有资金”，是比一般“财政性资金”更为广泛的概念，不仅包括资金，而且包括其他形式，如债券，资产等等。

原国家计委有关释义说，

这个第三条：

【释义】本条规定了强制招标制度及其范围。这是本法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。】

【本法将强制招标的项目界定为以下几项：

第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

这是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水得、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。从世界各国的情况看，由于大型基础设施和公用事业项目金额大、建设周期长，基本上以国家投资为主，特别是公用事业项目、国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是私投资于这些领域，也不例外。

第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

这是针对资金来源做出的规定。国有资金，是指国家财政性资金(包括预算内资金和预算外资金)，国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中，国有企业是全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业及虽不足50%，但国有资金投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金(不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向国外政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。如前所述，这类在项目必须招标，是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这一要求给予认可。另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同为国有资金投资。从我国目前的情况看，使用国组织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特阿拉伯经济发展基金等四类，基本上用于基础设施和公用事业项目。基于上述原因，《招标投标法》将这类项目列入强制招标的范围。】


所以，招标人有自己的权益，有招标人依法享有的各项权利和义务；但是，在进行“法定招标”的时候，毕竟使用的，不是“自己的”钱，而是“国有资金”和各种“公共资金”——招标人只是得到“某种许可”，使用它，相当于一个“代表人”；而不是真正的“所有人”。

所以，这里，当涉及到“买什么”和“怎么买；怎么确定”等原则问题上，法律法规对招标人，有许多限制性条款；

如，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

如，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则；

再如，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

…… ……

那么，是不是招标人没有任何权利了？

不然，除了这些限制性的条款以外，招标人可以自主的决定其他事项。

看来，这是中国招标投标的一种特色：“招标人”有着双重身份，一方面，招标人作为“采购实体”的政府采购机关，事业单位，和某些国企（或者）国有资金股份占主体的企业，有着自己的权益和义务；另一方面，作为国有资金的使用人，它必将受到政府的一定的制约。这也就是《招标投标法》释义告诉我们的，是体现招标投标法宗旨的东西。

所以，我们似乎应该说，对招标人的限制，体现了国家或者政府的“大公权力”对使用国有资金或者公共资金的“小的公权力”的行为的限制。

作者注：关于招标人有着双重身份和代表使用“公共资金”时候的“小公权力”的说法，本人没有听说过（是不是孤陋寡闻？）；但是，几年的反复思考，使本人越来越觉得事情就是如此。是否正确？还望广大网友批评指正 ！！

gzztitc

参考文章：

  代行公权国企人员纳入渎职主体

新华网 2013年01月09日 13:28:54 来源： 人民网
http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20130109/c_124208281.htm?prolongation=1


  司法解释明确渎职罪主体涵盖国有企事业单位管理人员
新华网 2013年02月15日 15:10:17 来源： 新华网
http://news.xinhuanet.com/legal/2013-02/15/c_114681189.htm

zxc1981

必须被制约[s:125]

大力

支持,顶！

内容来自[手机版]

王毅青

关于“招标人有着双重身份”。还在思考中。。。。。。。。。。

学以致用

    1、“公平”和“诚实信用”是民事活动应该遵循的基本原则！
    2、招投标活动适用《招标投标法》，是一种特殊的订立合同的过程，属于民事活动，其基本原则中当然也含有：公平和诚实信用。
   3、《招标投标法》第40条和第41条规定，与招标项目性质无关，与招标项目资金来源无关，只与是否通过招标投标活动选定签约人，签订合同有关。即只要是招标，都受其调整。
    4、招标项目作为一个项目，具有项目的唯一属性。
    结合以上四点综合分析，问题就简单化了，没有这么复杂的！
    个人理解，不对之处，请批评指正！
   

标途

把复杂的问题说清是学问，把复杂的问题通俗易懂地说清是更大的学问！

Laochan

一、《招标投标法》与《政府采购法》是两条道上跑的车，最好不要混为一谈。
二、笔者仅对《招标投标法》有兴趣。笔者所有关于定标权的论述，都是以《招标投标法》为依据的，从未提及过《政府采购法》。
三、笔者对《政府采购法》没有兴趣，曾于2009年发过一个帖子：《政府采购法，一部多余的法律！》。该贴主要论点是，在有《预算法》、《招标投标法》和《合同法》的背景下，《政府采购法》是一部多余的法律！
详见：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=11452

Laochan

学以致用:
    1、“公平”和“诚实信用”是民事活动应该遵循的基本原则！
    2、招投标活动适用《招标投标法》，是一种特殊的订立合同的过程，属于民事活动，其基本原则中当然也含有：公平和诚实信用。
   3、《招标投标法》第40条和第41条规定，与招标项目性质无关，与招标项目资金来源无关，只与是否通过招标投标活动选定签约人，签订合同有关。即只要是招标，都受其调整。
    4、招标项目作为一个项目，具有项目的唯一属性。
    结合以上四点综合分析，问题就简单化了，没有这么复杂的！
.......

一、前3点赞同。
二、第4点不明白“唯一属性”是何意，请明示。