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23号令主要内容及实务要点解读
中国招标投标协会 2013-10-15 作者 黄瑞
2013年3月11日国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、民航局等九部委联合发布的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（以下简称23号令），已于2013年5月1日正式施行。23号令废止了1件规范性文件，并以237个条款对11件规章和1件规范性文件中的323处规定进行了修改，涉及勘察、设计、施工、货物招标投标多个环节的实务操作。本文拟在简述立法背景的基础上，按照招标投标实务操作顺序讨论23号令的主要内容。
一、23号令的立法背景及主要内容
（一）23号令的立法背景
《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2011年12月公布后，国务院高度重视，于2012年4月10日发布《国务院办公厅转发发展改革委 法制办 监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》（国办发[2012]21号，以下简称21号文件），对《条例》的贯彻实施工作作出部署。21号文件要求，凡涉及招投标的规章和规范性文件，都要按照“谁制定、谁清理”的原则进行全面清理。各级发展改革部门要会同同级法制工作机构、监察机关，做好组织协调、督促指导等具体工作。为落实21号文件要求，国家发展改革委会同有关部门，在征求各相关方面意见的基础上，对《条例》实施之前牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理，并于2013年3月11日发布23号令。
（二）23号令遵循的基本原则
23号令涉及的文件清理工作，主要遵循了三个基本原则，即：
1.与上位法保持一致
《招标投标法》颁布十多年以来，我国招标投标活动迅速发展，由《招标投标法》及下位规章和规范性文件组成的招标投标法律体系已不能适应实践需要。《条例》总结经验，对招投标活动中许多亟待解决的问题进行了明确的规定。根据我国《立法法》规定，《条例》作为国务院颁布的行政法规，其效力高于部门规章和规范性文件，所以，21号文件要求对涉及招投标的规章和规范性文件进行清理。清理的首要任务和主要内容均为解决既有规章和规范性文件与上位法规定不一致的问题，同时也涉及落实《条例》的配套性安排。
2.体现国家的政策导向
《招标投标法》规范了在中国境内进行的依法必须招标的项目和其他自愿招标的项目。《条例》对依法必须招标的项目又区分为国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目和其他依法必须招标的项目进行规范。《条例》对依法必须招标的项目作出了较严格的规定，包括资格预审公告的发布媒介，编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本，确定中标人之前应当依法公示中标候选人等；对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目作出了更为严格的规定，包括招标方式首选公开招标，资格预审由依法组建的资格审查委员会进行，中标人的确定等。
23号令进一步落实了《条例》中的上述政策性导向规定。例如：修改《招标公告发布暂行办法》，明确依法必须招标项目的资格预审公告的发布应参照该办法执行，并修改原《国家计委关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》，明确依法必须招标项目资格预审公告的媒介。又如：为落实《条例》中关于在依法必须招标的项目中应使用标准文本的规定，23号令废止了《关于抓紧做好标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试点工作的通知》，并对《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》进行修改，将现有的标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件明确为标准文本。此外，23号令修改《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》，对国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目中关于中标人确定事项，作出与《条例》一致的规定，并按照效率原则进一步明确了重新招标的条件。
3.在坚持“三公”的原则下进一步提高招标投标活动的效率
为进一步提高招标投标活动的效率，在坚持“三公”和诚实信用原则下，23号令在文件出售、合同签订、备案等环节，将相关规章中涉及的“工作日”修改为“日”。例如：①修改《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》，将勘察设计、施工及货物招标中招标文件或者资格预审文件的最短出售期从“5个工作日”均修改为“5日”；②将《评标委员会和评标方法暂行规定》中规定的“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在30个工作日之内签订合同”修改为“……在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30日之内签订合同”；③将《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》中“列入经常性稽察的项目，招标人应当根据核准的招标事项编制招标文件，并在发售前15个工作日将招标文件、资格预审情况和时间安排及相关文件一式三份报国家计委备案”中的“15个工作日”修改为“15日”；④将《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》中“招标人确定中标人后，应当在15个工作日内向国家计委提交招标投标情况报告”中的“15个工作日”修改为“15日”。
（三）23号令的主要内容
23号令共涉及对13件规章及规范性文件的清理，包括对1件规范性文件予以废止和对11件规章及1件规范性文件的部分条款进行修改。
1.对1件规范性文件予以废止
按照《条例》规定，编制依法必须招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。23号令将此前国家发展改革委牵头九部委共同编制的标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件明确为标准文本。因2008年的《关于抓紧做好标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试点工作的通知》（发改法规[2008]938号）规定，标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件仅在发展改革系统中进行试点，与上述安排冲突，故23号令将该文件予以废止。
2.对11件规章、1件规范性文件的部分条款予以修改
23号令修改的11件规章和1件规范性文件（以下简称相关规章）分别为：
《招标公告发布暂行办法》
《工程建设项目自行招标试行办法》
《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》
《评标委员会和评标方法暂行规定》
《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》
《评标专家和评标专家库管理暂行办法》
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》
《工程建设项目施工招标投标办法》
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》
《工程建设项目货物招标投标办法》
《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》
《国家发展计划委员会关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》。
23号令从6个方面对上述文件进行了修改，主要内容如下：
（1）部门规章或规范性文件名称的修改。
为了进一步适用范围并配合条文内容的修改，23号令对2件规章和1件规范性文件的名称进行了修改，分别为：①将《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》修改为《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》；②将《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》修改为《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》；③将《国家发展计划委员会关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》修改为《国家发展和改革委员会关于指定发布依法必须招标项目资格预审公告和招标公告的媒介的通知》。
（2）相关政府部门名称的修改。
23号令中，根据目前政府机构的分类及相关政府机构名称的变更，对规章或规范性文件中相关政府部门的名称进行了修改。例如：①将“各级发展计划、经贸、建设、铁道、交通、信息产业、水利、外经贸、民航等部门”修改为“各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、民航等部门”；②将“国家发展计划委员会”、“国家计委”修改为“国家发展改革委”。
（3）相关引用法律法规条文序号的修改。
23号令对相关规章引用的法律法规及条文序号进行了修改，从而进一步明确了《条例》的上位法地位。例如：①将《招标公告发布暂行办法》第18条中“依照《中华人民共和国招标投标法》第62条的规定处罚”修改为“依照《中华人民共和国招标投标法》第62条，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第81条的规定处罚”；②将《评标委员会和评标方法暂行规定》第1条中“依照《中华人民共和国招标投标法》，制定本规定”修改为“依照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，制定本规定”。
（4）相关规章条文内容的删除。
为了避免相关规章的某些规定与《条例》存在重复或不一致之处，23号令对相关规章的条文内容进行了删除，其中包括两种情况：
一是对《条例》已有规定的内容，为避免重复，而删除规章中相应内容。例如：为避免与《条例》中“招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务”及“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定”的规定重复，删除了《工程建设项目货物招标投标办法》第5条中“工程建设项目招标人或者总承包中标人可委托依法取得资质的招标代理机构承办招标代理业务。招标代理服务收费实行政府指导价。招标代理服务费用应当由招标人支付；招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”的内容。
二是对相关规章与《条例》规定不一致、且无必要保留的内容进行删除。例如：①由于《条例》规定了“投诉”作为救济手段，所以将《招标公告发布暂行办法》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》及《工程建设项目施工招标投标办法》中出现的“举报”均删除；②由于《招标投标法》和《条例》均规定，“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”，因此，将《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》第5条中“除因不可抗力等情况导致项目无法执行或中标人不能履行合同外，任何单位和个人不得以其它任何理由将合同转让给他人，或要求中标人放弃合同”的规定删除。
（5）相关规章条文内容的修改。
23号令将涉及相关规章原条、款、项修改的，归入此类，具体包括两种情况：
一是对相关规章中与《条例》规定不一致、但有必要保留的内容，进行了修改。例如：①由于《条例》规定“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”，因此将《工程建设项目货物招标投标办法》第34条中“重新招标后投标人仍少于三个的，必须招标的工程建设项目，报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标。”修改为“重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。”②由于《条例》使用了“否决投标”的概念，因此将《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中的“废标”、“作废标处理”的表述或予以删除或修改为“否决投标”。
二是根据《条例》的规定，对相关问题作出进一步细化规定。例如：《条例》规定，“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”，修改后的《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》对此进一步明确为“……招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。”
（6）相关规章条文内容的增加。
23号令将涉及在相关规章原条、款、项的基础上新增款或项的，归入此类，具体包括三种情况：
一是为了落实《条例》的规定，对规章内容进行补充。例如：为了能够落实《条例》第15条规定的“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告”的要求，在《招标公告发布暂行办法》中增加第21条第2款“依法必须进行招标项目进行资格预审的，其资格预审公告的发布，参照本办法执行”。
二是针对相关规章与《条例》规定不一致的内容，通过增加相关款项，使规章的内容与《条例》保持一致。例如：为了与《条例》第9条规定的可以不进行招标的情形保持一致，《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》在原文仅规定了三项可以不招标的情形的基础上，增加第5条第1款第4项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”，第5项“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，第6项“需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者配套要求”。
三是根据《条例》确定的原则，对相关问题作出细化规定。例如：①为落实《条例》第60条中“就本条例第22条、第44条、第54条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议”的规定，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》增加第7条第2款“对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。已向有关行政监督部门投诉的，应当一并说明”。②为进一步明确联合体投标时签署合同的要求，《工程建设项目货物招标投标办法》增加第38条第3款“联合体中标的，应当指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书”。
二、23号令实务要点解读
本文侧重对23号令中对实务操作有影响的问题点，按照招标投标环节的先后顺序梳理。鉴于《条例》已颁布一年多，23号令涉及的原规章和规范性文件也实施多年，故对相关规章中未修改的内容和虽经修改但改后内容与《条例》完全一致的内容不再一一赘述。
（一）关于招标方案审核
与《条例》将依法必须招标的项目划分为审批制和核准制相适应，23号令对《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》及《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》进行了相应修改。
修改之前的《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》及《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中均规定，依法必须招标的工程建设项目中，按照工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。上述规定，仅明确了审批制项目中招标内容的申报要求，而对核准制项目未予涉及。
由于《条例》按照《国务院关于投资体制改革的决定》，将招标项目区分为审批制和核准制两种，并规定“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准”；而按照《国务院关于投资体制改革的决定》的要求，核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不需再提交可行性研究报告，同时，企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。因此，23号令对《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》及《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》进行了修改，以使其同时适应审批制及核准制项目的实际需要。具体修改为：
（1）《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》。
① 将该名称修改为《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》；
② 将第2条“本规定适用于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）中规定的依法必须进行招标的各类工程建设项目。”修改为：“本规定适用于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）中规定的依法必须进行招标且按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的各类工程建设项目。”
③ 将第3条“依法必须进行招标的工程建设项目中，按照工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。”修改为“本规定第二条包括的工程建设项目，必须在报送的项目可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中增加有关招标的内容。”
④ 相应的，将文中“项目可行性研究报告”均修改为“项目可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告”；将文中“审批”均修改为“审批、核准”。
（2）将《工程建设项目施工招标投标办法》中关于申报招标内容的规定修改为与《条例》规定一致。
（3）将《工程建设项目货物招标投标办法》中关于申报招标内容的规定修改为“依法必须进行招标的工程建设项目，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的，招标人应当在报送的可行性研究报告、资金申请报告或者项目申请报告中将货物招标范围、招标方式（公开招标或邀请招标）、招标组织形式（自行招标或委托招标）等有关招标内容报项目审批、核准部门审批、核准。”
（二）关于邀请招标
23号令通过修改《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》，对《条例》规定的可以邀请招标的情形进行了补充，即，修改后的《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》均将“涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标”规定为可以邀请招标的情形，从而进一步补充了可以邀请招标的条件。
（三）关于可以不进行招标的情形
在《条例》规定的可以不进行招标的情形的基础上，23号令针对各类具体招标项目的不同特点，通过对《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》进行修改，对《条例》规定的可以不进行招标的情形进行了不同程度的补充或细化规定，增补了可以不招标的情形，具体包括：
1.《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》
（1）将《条例》规定的“需要采用不可替代的专利或者专有技术”细化为“建设项目的勘察、设计，采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求”；
（2）补充了一种可以不招标的情形，即“承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争”。
2.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》
（1）将《条例》规定的“需要采用不可替代的专利或者专有技术”细化为“主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求”；
（2）将《条例》规定的“需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求”细化为“已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性”；
（3）补充了一种可以不招标的情形，即“技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争”。
3.《工程建设项目施工招标投标办法》
将《条例》规定的“需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求”细化为“在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求”。
（四）关于招标应当具备的条件
23号令在《招标投标法》规定的基础之上，进一步明确了招标应当具备的条件，体现了对勘察设计、施工和货物招标应当具备的条件的共性要求和个性差别。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》规定的各类招标均应满足的共性条件为“招标人已经依法成立”及“有相应资金或者资金来源已经落实”；此外，针对个性要求，相关规章也作出了规定：
（1）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定勘察设计招标还应满足“所必需的勘察设计基础资料已经收集完成”及“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准或者备案手续的，已经审批、核准或者备案”两个条件；
（2）《工程建设项目施工招标投标办法》规定施工招标还应满足“有招标所需的设计图纸及技术资料”及“初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准”两个条件；
（3）《工程建设项目货物招标投标办法》规定货物招标还应满足“能够提出货物的使用与技术要求”及“按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的，已经审批、核准或者备案”两个条件。
（五）关于标准文件
23号令在废止《关于抓紧做好标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试点工作的通知》的同时，对《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》进行了修改，从而落实了《条例》中“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”的要求。具体修改包括：
一是将《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》的名称由原来的《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》修改为《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》；
二是删去《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》中有关“试行”、“试点”的表述，并明确规定标准文件适用于全部依法必须招标的工程建设项目。
（六）关于资格预审文件和招标文件售价
为了统一资格预审文件及招标文件的定价标准，23号令根据《条例》的规定，对勘察设计、施工及货物招标中的文件售价进行了明确。
修改前的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定，对招标文件的收费仅限于补偿编制及印刷方面的成本支出，招标人不得通过出售招标文件谋取利益；《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》规定，对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理，不得以营利为目的。但在实际执行中，由于对何为“编制的成本支出”理解不一，“合理”无明确的标准，导致有的招标人对招标文件定价过高。此次23号令根据《条例》的规定对《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中关于文件售价的问题进行了修改，均统一为“收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的”，从而为限制高价出售文件作出了更明确的规定。
（七）关于投标保证金
23号令对勘察设计、施工及货物招标中投标保证金的规定进行了修改。
修改前的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中均规定投标保证金一般不超过投标报价的2%。由于《条例》对投标保证金上限的规定采用的是“不得超过招标项目估算价的2%”的表述，因此，23号令中将《工程建设项目勘察设计招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“不得超过勘察设计估算费用的2%，最多不超过十万元人民币”，将《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过八十万元人民币”。
（八）关于定标期限
23号令对定标的时限进行了修改。修改前的《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》均规定，定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成，其目的是为了保证招标人与投标人能够在投标有效期内完成合同的签署。但实际上此种规定并无必要，且与此呼应的其他规定可能造成额外的不必要的工作量。23号令对上述规章进行了修改，将《评标委员会和评标方法暂行规定》和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》中的上述规定，修改为“评标和定标应当在投标有效期内完成”；将《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》中的上述规定，修改为“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人”。
（九）关于投标文件返还
23号令取消了勘察设计招标中返还投标文件的要求。修改前的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定，“招标人应当在将中标结果通知所有未中标人后7个工作日内，逐一返还未中标人的投标文件。”该规定在实践中并未发挥保护投标人知识产权的作用，反而给招标人和投标人额外带来了工作负担。因此，23号令删除了上述内容。
（十）关于重新招标
对于重新招标的条件和重新招标后投标人仍少于3个的处理，23号令在《条例》的基础上进行了补充或细化规定。
1.关于因投标人或通过资格预审的申请人少于3个而重新招标
关于应重新招标的情形，在《条例》规定的投标人或通过资格预审的申请人少于3个的基础上，修改后的《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》又将“所有投标被否决”及“同意延长投标有效期的投标人少于三个”补充为应重新招标的情形。
此外，《条例》只规定了在上述情况下应重新招标，而修改后的《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》均细化规定为“招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标”。
2.关于因无法由排名第一的中标候选人履行合同而重新招标
在此种情况下，《条例》仅规定招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。修改后的《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》则将此情况下重新招标的条件限制规定为“依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。”
3.关于重新招标后投标人仍少于3个的处理
虽然《条例》未涉及，但实践中存在重新招标后投标人仍少于3个的情况。修改后的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》均对此问题进行了明确，即：重新招标后投标人仍少于3个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。其中，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》中还进一步规定，“其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”
（十一）关于异议
为与《条例》中关于异议的规定保持一致，23号令一方面在《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》中均增加了投标人对开标的异议程序的规定，另一方面，在《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》中明确对“应先提出异议没有提出异议”的投诉不予受理。
（十二）关于招标人违约时履约保证金的返还
23号令对招标人违约时履约保证金的返还问题进行了修改。修改前的《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》均规定，“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿”。该规定既可能被理解为定金，也可能被解释为对违约金的约定，因此在招标人违约时，易产生理解上的分歧。此次23号令删除了关于双倍返还履约保证金的规定，将《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》中返还履约保证金的问题均规定为“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任”，以避免由于规章规定存在多种理解的可能性而发生争议。
源自：《招标采购管理》 作者：黄瑞
作者简介：黄瑞，中国通用咨询投资有限公司总经理助理，北京仲裁委员会（BAC）和中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁员，中国政法大学中国企业法务管理研究中心研究员。从事国内资金及国际资金的工程、货物和服务招标投标工作近二十年，为包括北京奥林匹克公园（B区）国家体育馆及奥运村等百余个国家项目提供法律支持，为国家发展改革委、财政部、商务部等部委提供招标投标专家意见。自2006年起担任中国招标投标协会专家。
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发表于 2013-10-16 10:22:12
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