谷辽海《政府采购价格目标的冲突》的阅后感想—兼谈政府采购集采机构和招标公司收费

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《政府采购价格目标的冲突》的阅后感想
——兼谈政府采购集采机构和招标公司收费问题

                写于 2005年 7月    gzztitc

    【说明：这是笔者学习谷辽海先生文章后，就体会心得和疑惑写的读后感。现重新加描色彩，提供给大家参考。关于集采机构和招标公司对比问题，除了bidboy以外，还没有见到其他人这样分析的。有不妥和错误之处，请批评指正。2007年3月。】

    谷律师关于政府采购的系列文章，笔者学习过不少篇。谷律师对政府采购法结合实例，深入细致的分析和讲解，常常给了我等法律外行人巨大的启发，受益非浅。但是，此件案例，笔者看到的是较多的困惑和无奈。下面，谈谈笔者粗浅的感想。

    一、对招标投标法和政府采购法两法的理解和执行问题。

    所说案例，依笔者的看法，是一个出色的“钻空子”、“打擦边球”的典范。“中”字号的招标公司，自然有许多“高手”。

    首先，所说卫生局的装修，肯定属于“工程”，（政府采购法第2条），而政府采购法第4条明确规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。 那么，对于招标代理机构的自由委托，是任何人不得干涉的。

至于政府采购法的第17条，“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”这一条，对于集中采购机构是明确的；但是，对于社会中介的招标公司，是否明确适用呢？法律没有说。这样，就有两种理解：

     a、 因为说的是政府采购，只要是做政府采购同样地事情，其他招标公司也应遵守；
     b、 法律没有规定的，就是没有限制的。所以，招标公司没有义务遵守此条。

    而后一种解释，好像更符合国际惯例。

    所以，笔者以为，此案例是无法从法律的角度“告状”的。

    如果希望从法律的角度，能够更加好的解释的话，最好还是认真研究一下，究竟有无必要以及能不能将“两法”统一。

    那么，是不是说卫生局和“中”字号的招标公司做的就一定正确呢？问题在那儿？

    本人以为，谷律师第一段提出的政府采购的原则是否得到体现，才是最根本的考核点。

    首先，对于各式各样的政府采购项目，有没有采购标准？比如电脑，列入了政府采购目录，但是，没有标准。所以，就出了两万五千元买一台电脑计划的笑料。根据笔者所了解，装修工程可作成多种多样，价格也可以相差悬殊，比如私人买房后的装修，一般是500元/ 每平方米 以下为低档，500 －800元/ 每平方米的为中档。1000元 / 每平方米 以上的为高档，再多花钱也可以。而公家装修，笔者从未听说过划分档次问题。以笔者之见，卫生局办公楼，一般的档次，最多中档就应该可以了。但是，如果当初申请的预算，讲了某种“涉外”或者“样板”的原因 , 肯定就不希望随随便便装修，而要求有一定较高档次的了。

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第二，从招标的角度看，是否真正进行了招标的所需程序。大家知道，要达到公平竞争，通过竞争达到效益和节约的目的，招标文件的要求以及评标方法必须明确科学。稍稍高档一点要求的装修，假如容易让人各有各的理解，就不好办了。你要买小轿车，标书仅仅写上“四个轱辘，一个方向盘，质量可靠，节约燃油。”到底是要买“夏利”？还是买奥迪？是上海大众，还是“新一汽丰田皇冠”？是那个档次的？招标不允许写铭牌；应该写明详细技术参数。档次不同，价格和技术指标都不同。如果都来投标，怎么比？装修工程，更有人为的感观色彩，好比一个女孩子，你说她穿白衣服青春清纯；他说穿红衣服活泼艳丽。怎么比？

    此案例报道中，我们只能看出，落标者的报价，与中标者可能不在一个档次上。这样的招标文件，事先可能就没有说清楚业主的要求。

    是业主不清楚不同技术要求与相应价格的关系，还是招标公司的失误，还是另有原因，笔者就不好猜测了。但是，招标文件的含糊不清，招标就难以公正科学。往往这也是日后引起纠纷的重要原因。

    如果招标文件能说的清楚最好；如果业主一下子也说不清楚，则应该采取“两段招标法”，先招方案，明确统一的方案和技术条件后，再投标价格。那就好比较了。

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二、关于集中采购机构和招标公司问题。

当各个网站纷纷转载谷律师上述文章时，笔者发现在某网站的论坛上，有一位署名“bidboy”的网友发表如下的附言：  

1 集中采购机构和招标代理
政府采购法：
第十八条采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准，可以自行采购。
第十九条改革采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。

目前我国的集中采购机构大多是过去财政系统分离出去的人员，虽然经过努力但是对于每年成倍增长的政府采购业务显得规模不够。而且集中采购机构无论从人员结构，素质，经验，服务水平等各方面目前都不能和社会上的招标代理机构相比。所以从采购人来说当然更愿意选择社会上的招标代理机构。
2 招标收费
除非项目金额非常小，招标代理公司目前都是执行发改委的收费标准。而且按照发改委的收费标准中标金额越大收费的比例越低，所有招标公司都把服务水平放在第一位，多承揽招标业务，故意让高价中标多收费的情况应该不存在的。对于向委托人收费还是中标人收费，一般招标代理公司都和采购人协商，目前政府采购项目大多向中标人收费。

从目前实际招标结果看，委托集中采购机构招标虽然不收取费用，但是其招标项目的中标价格几乎没有优势。而且集中采购机构本身还要靠财政拨款，所以从采购整体成本上看还要大。

3 关于评标
我认为对于评标方法，无论招标投标法还是政府采购法中规定的只是一些原则，是否一致并不重要，这些原则在编写招标文件的时候要与实际招标项目的内容相结合。确定中标人是按照招标文件和投标文件，把法规中的这些原则作为评标的依据那就可笑了。财政部18号令规定了3种评标办法，根据招标内容的不同选择采用。所以选择什么评标原则和委托集中采购机构还是招标代理无关。” （引文完）

     （笔者注： 色彩是这次加描的。）

    谷律师文中提到的三个法律思考就是非常必要的。此外，也许还有一些需要思考的重大问题：

    如果在实践中，确认政府采购集中采购机构为执行机构，（渔政中心的案例也有此问题），而最终采购单位比较后，以为集中机构的人员素质能力和经验，都不如其他有关的中介招标公司，他们有选择权利吗？如果如bidboy所说，最终采购人花费1％的招标服务费，能够取得比不花采购费用总的更好更节约的效果，能不能让他们试试呢？

    由于我们现在只重视实行对采购机构的资质和招标公司的资质管理，还没有实行采购人员的个人资质认证工作。对上述机构的考核也还没有深入，这种想法不是没有道理的。
   
    最终采购人或者说“业主”选择采购机构和招标公司，相当于对其“招标”。采购机构和招标公司是对外招标的，好比拿“手电筒照人”；现在有人拿手电筒照照你自己了，是不是一种新动向？怎么办？

    现在，笼统的讲合法的，是不是全都合理呢？是不是我们的政府采购，目前只应该强调依法和依照程序，不必考虑实际效果呢？

    笔者以为，深入探讨政府采购法是必要的，但是，不希望发展成为是归发改委管还是财政局管的问题。那就有部门权利利益之争的嫌疑，就会影响政府采购大局的进一步开展。

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第三 关于收取招标服务费或者中标服务费。

现在，笔者越来越感到这是一个可能引起麻烦的大问题。你说政府采购集中采购机构是“非营利”的，招标公司是“营利性”的（且不说招标公司的历史发展，笔者不知道为什么非要把它转成营利性的公司），两者如何竞争？如果有硬性规定，集中采购机构有政府的全额拔款，对采购人不收费，通常情况下，收费的招标公司肯定比不过。但是，在没有说法或者没有监督、没有合理强制的要求时，许多招标公司肯定比新成立的集中采购机构有实力而且灵活。一个单位的“法人代表”，如果想基本实现自己的意图，花一点点钱（也不是自己的，反正都是公家的），也会原意找招标公司做。集中采购机构肯定比不过。从法律的定义上讲，集中采购机构，是政府采购的执行机构；而招标公司，是“代理”，是为“业主”服务的。这两者之间的竞争，肯定是良性的竞争吗？

    如果，非营利性的集中采购机构和营利性的招标公司一样收费，如何区别他们呢？现在，好像只有扬州市政府采购宣布于2005年8月1日起免收0.8%的中标服务费。其他的许多还在收取。是不是招标公司收取1.5%的中标服务费，就是“营利性的”，而集采机构收取0.8%就是“非营利性”的？

    本人以为，只有从政策上明确，才好办一点。

    招标公司向中标方收费，是计划经济时代的一种“怪胎”。国家计委曾以2002年520号文，2002年1980号文规定改变，但是，种种原因，国家发改委不得不以2003年867号文变更：“根据有关方面的意见，为有利于《办法》的顺利实施，现将有关事项通知如下：

一、删去计价格［2002］1980号文第二自然段的内容。

二、将《办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。 ”

    这种奇怪的现象，在现实中倒是正常的。如果坚持按照原文办，也许不少招标公司难以为继，“业主”的权利更大，出现“一放就乱”的局面，国家发改委可能更难办。

笔者曾设想，理想的招标服务费，向业主收取，而且，为了两方的利益一致，最好采取先定一个基数，节约金额分成，超出部分扣付费。但是，目前不少招标公司没有那种服务精神和估价能力，业主也嫌麻烦。有关收费的改革，看来得等下一步了。
    笔者现在开始疑问，为什么要把招标公司改成社会中介？为什么不保留公益型的“事业单位”的性质？

谷律师说得好：“招标公司的代理费最终还是来源于国家财政资金”。

   笔者在想，让集中采购机构“脱钩”等要求，是不是正在使它走原来招标公司的老路？

当前，应当重点研究如何既发挥“最终”采购人、“招标人”的作用，又同时严格限制约束他们违法违规的问题。笔者初步设想，应当给评委、采购招标监督员等人“暂时中止”建议权、采购监管部门的打回“重评”权、否决权等。

   “政府采购”的意义和效果，目前真正让人们看到的不多，这是值得深思的。谷律师用案例分析，指明存在的诸多不足，使人得到启发，使我们的工作得到改进。

    另一方面，我们的政府采购范围不断扩大，已经达到每年2500亿元。笔者认为，一定有许许多多的各级领导干部和基层的采购人员、采购单位和供应商，积极参加政府采购活动。他们才是政府采购的主力军。希望有更多的谷律师一样的专家和其他人员，也来报道一下正面的经验和先进人物的事迹。发扬正气与打击腐败同时并举。

    盼望在年末，看到我们的报纸上，刊登出来财政部“表彰十大政府采购标兵”、“表彰十大政府采购样板案例”等等振奋人心的好消息。
                           
注：谷辽海先生《政府采购价格目标的冲突》一文，发表于2005年7月19日，中国经济时报，其网址：
http://www.cet.com.cn/20050719/GUONEI/200507192.htm

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【后记：本文曾经用电子邮件发给谷先生和bidboy先生，请求批评指正。两人均回复肯定本人对政府采购问题的关注，但都没有细谈。中国经济时报 2006年1月13日 谷辽海
先生的文章《政府集中采购执行机构处境艰难》里面有一段话，实际上表明了作者的部分看法：

“《政府采购法》实施后，各级财政部门为了严格执行法律规定，主动与各政府采购中心脱离了关系，主管机关与集中采购执行机构进行了分离。纵向来看，从中央到地方的各级政府采购中心互不隶属，没有统一的主管部门进行管理；横向来看，各省市之间的政府采购中心没有任何的业务交流，互不联系。许多省市的政府采购中心，每年财政不给予拨款，自己寻找出路，自收自支，自负盈亏，自我发展，变成了地地道道的与招标公司大同小异的中介代理机构，但却仍然是以非营利为目的、法定的公共采购执行机构。” 】

在2006年7月，经济参考报记者曾亮亮实习生梁龙撰写的《北京市朝阳区首撤政府采购中心惹争议》一文中，有这么一段：

【 “北京辽海律师事务所主任谷辽海指出，撤销采购中心后，政府采购的管理工作越来越不规范，甚至会任商业贿赂行为逍遥法外。他说，以前有采购中心，供应商不可能同采购办有直接联系。而今，社会中介同采购办接触频繁了，商业贿赂行为不可避免。其次，撤销采购中心，政府采购的政策功能无法实现。作为商业机构的社会中介根本不可能贯彻政府采购的政策功能，价格便宜的产品中标是他们的惟一理念。第三，社会中介机构接替采购中心后，政府采购的资金总额也无法得以统计。 ” 】

标兵

关于撤销采购中心，谷辽海律师有些多虑了

引用第4楼gzztitc于2007-03-26 10:52发表的:
【 “北京辽海律师事务所主任谷辽海指出，撤销采购中心后，政府采购的管理工作越来越不规范，甚至会任商业贿赂行为逍遥法外。他说，以前有采购中心，供应商不可能同采购办有直接联系。而今，社会中介同采购办接触频繁了，商业贿赂行为不可避免。其次，撤销采购中心，政府采购的政策功能无法实现。作为商业机构的社会中介根本不可能贯彻政府采购的政策功能，价格便宜的产品中标是他们的惟一理念。第三，社会中介机构接替采购中心后，政府采购的资金总额也无法得以统计。 ” 】
.......

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本文再本人的博客上发表后，一名叫做info2008的网友跟贴如下：


代理只是编个文件么？

  国人把采购代理的事情越看越窄，政府采购的服务费用给谁都是纳税人的钱。而真正在采购和供应链管理过程当中，专业机构给采购业务带来的管理理念的改变，其对中国社会经济整体水平的提升的效益，有谁说到了？天天在部门内部的小圈子里面转来转去，管理水平的低下不言而喻。

当然现在没几个中介机构能干这个活，与国外咨询机构相比还是“初级阶段”。


  Post  by  info2008发表评论于2007-3-26 16:27:00  

本人再跟贴：
谢谢info2008的评论

我对于谷先生以及其他专家的态度一样，大都是以学习的态度去看待的，尤其，对于法律本人是外行，更需要学习。

如上所说，文章给了我不少的启发和教育。但是，由于本人是以做招标工作为主的，听到谷先生对招标公司的尖锐批评，开始，总觉得不太顺耳。……后来仔细想想，觉得也不是没有道理。从我们做招标的内部人看，不是也总结出许多问题吗？

其实，即使是专家，有时对一些问题的看法也不都是统一的。比如，大多数专家说，政府采购是从英国起源的；而于安教授却讲，真正的现代意义上的政府采购，主要是工程的采购招标等等，是从法国开始的。

我想，尊重专家，不等于“迷信”权威。

对于文章说的问题，我想来想去，觉得还有四个方面需要讨论明确：

第一，我国的招标工作，是从世界银行项目和国内建设工程和进口机电设备招标开始的，有关招标公司起过重要的作用；
    第二，应该认真总结招标公司历史上的优缺点，进一步明确其改革的方向。
    第三、我国的政府采购工作到底应该怎样做？由谁来承担？
    第四、我国现在的政府采购集采机构，如何设立和运作，才能真正起到科学、合理、合法的作用？

本文是学习的读后感；另一篇“读后感”，是看到了筑龙网上，汉瓦网友转发了谷先生的《政府采购评审专家制度有待理顺 》2005年9月20日，中国经济时报。在汉瓦等网友的鼓励下，我断断续续写出了《斗胆评说专家库》，不过，那好像偏离了“读后感”的一般写法了。

许多问题，还有待与info2008和其他网友一同探讨。