彭兴洋：如何用好厂家授权书这把“双刃剑”？【转】

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如何用好厂家授权书这把“双刃剑”？

作者： 彭兴洋 发布于：2017-04-01 17:38:39 来源：政府采购信息报

　　制造厂家对其制造的货物享有所有权，政府采购其他供应商在获得该货物的所有权之前，无法使用该货物进行投标。而制造厂家授权书对供应商进行相应授权后，供应商就可以使用该货物进行投标活动，这是制造厂家授权书最主要的功能。那么实践中，要求投标人提供制造厂家授权书是否一定有必要？没有制造厂家授权一定不能投标吗？要求投标人提供制造厂家授权书有哪些风险和弊端？……本文针对这一系列问题进行分析探讨。

　　厂家授权书不是供应商投标的必要条件

　　笔者认为答案是否定的。供应商不能使用制造厂家的货物进行投标，是因为没有取得该货物的所有权，但供应商可以通过买卖合同等多种方式获得该货物的所有权。所有权，包括占有、使用、收益和处分的权利，自然也包括使用该货物进行投标的权利。实践中，并不是所有政府采购项目的招标文件都要求供应商为非制造厂家时需提供制造厂家授权书，这也证明了制造厂家授权书不是供应商投标的必要条件。

　　是否提供厂家授权书应因需而设

　　既然没有制造厂家授权书也能投标，那要求供应商提供制造厂家授权书还有必要吗？笔者认为是有必要的，原因就是合同的意思自治原则。

　　意思自治原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。

　　在政府采购活动中，供应商从制造厂家购买货物后，即拥有了该货物的所有权，在没有特殊约定情况下，供应商是可以直接在政府采购活动中进行投标的，并不需要制造厂家的授权。

　　但根据《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。”也就是说，制造厂家可以和供应商签订买卖合同，也可以不和供应商签订买卖合同，签订买卖合同时也可以约定特殊条件，这些都体现了合同的意思自治原则。

　　目前，很多制造厂家的销售活动都实行独家代理制。举个例子，甲制造厂家通过与A代理商签订合同，授权A代理商在北京享有X货物的独家代理权，同时约定A代理商只能在北京进行X货物的销售等行为。同理，制造厂家可以在其他地区与其他代理商签订类似的合同。

　　在这种情况下，如果北京的某采购人想采购X货物，那么对于甲制造厂家的X货物，只有A公司能进行投标。如果其他地区的供应商使用其代理的X货物来北京参与投标，则需承担违约责任。如果B公司想购买A公司代理的X货物进行投标，基于意思自治原则，A公司有权决定是否与B公司签订买卖合同。笔者认为，这并不违反法律和社会公共利益。从这个角度看，制造厂家授权书决定着供应商在中标后，是否能够按约定履行合同，是具有非常重要的意义的。

　　制造厂家授权书通常会要求制造厂家按照约定承担提供招标文件中要求的货物的义务，这就保证了中标供应商能够顺利履行合同。虽然制造厂家不与供应商签订买卖合同的情况并不是必然的，但也是可能发生的，为了让政府采购活动更加顺利地进行，采购人完全可以根据《政府采购法》第二十三条的规定，要求供应商提供制造厂家授权书，从源头上保证供应商中标后，政府采购合同能够顺利地履行。

　　要求供应商提供厂家授权书存四大弊端

　　1.厂家提升价格：如果要求供应商必须提供制造厂家授权书，这就会使制造厂家在与供应商的关系中处于有利地位，如果制造厂家抬高价格，可能导致货物价格上涨，造成政府采购项目无法获得真正优惠的价格。

　　2.存在废标风险：如果制造厂家与代理商签订独家授权合同，根据合同规定，制造厂家也不能在该区域再授权其他供应商用其货物进行投标。这种情况下供应商只能找代理商出具授权。因此，要求提供制造厂家授权书，可能导致供应商无法实质性响应招标文件，存在废标风险。

　　3.重复授权：在取得授权的代理商为供应商的情况下，供应商实际上已经有权使用制造厂家的货物进行投标，再要求制造厂家按照招标文件规定的格式提供制造厂家授权书，属于重复授权，完全没有必要。

　　4.增加供应商投标成本：并不是所有制造厂家的销售活动都实行独家代理制，很多供应商即使没有制造厂家授权书，也可以使用制造厂家的货物投标，因此要求供应商提供制造厂家授权书，增加了供应商的投标成本。

　　综上，在政府采购活动中，是否要求供应商提供制造厂家授权书，需要进行综合考量。

　　制造厂家与授权供应商是附条件的买卖合同关系

　　首先，制造厂家与供应商之间不是民事代理关系。民事代理是代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，法律后果直接由被代理人承担。而在政府采购中，供应商是独立投标，中标后是供应商与采购人签订合同，而不是制造厂家。中标供应商获得的收益是中标价格，而非代理费。制造厂家获得的收益是其制造货物的价格，且不用向供应商支付代理费。所以，供应商并不是制造厂家的代理人，二者不是民事代理关系。

　　其次，制造厂家与供应商之间不是授权投标关系。在政府采购活动中，授权投标是指制造厂家把其投标权授予原本没有投标权的供应商。而实际上，供应商在符合招标文件规定资格条件的情况下，即拥有投标权利，不需要制造厂家授权。相反，制造厂家可能因为不能满足招标文件资格要求而不具有投标权利。因此，制造厂家与供应商之间不是授权投标关系。制造厂家对供应商的授权，实际上是用其货物进行投标的权利。

　　笔者认为，制造厂家与供应商之间是附条件的买卖合同关系，即如果供应商中标，条件成就，合同生效，制造厂家承担交货义务，可约定制造厂家向供应商交货，供应商取得货物所有权后再向采购人交货，也可约定制造厂家向采购人交货，货物所有权直接从制造厂家转移给采购人，制造厂家获得货物对价。如果供应商未中标，条件未成就，合同未生效，制造厂家的货物所有权未发生转移，制造厂家和供应商之间不发生权利义务关系。

　　出具授权书的制造厂家不属于政府采购供应商

　　《政府采购法》第二十一条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。表面看，采购人购买的货物是由制造厂家提供，但制造厂家和供应商之间是附条件的买卖合同关系，制造厂家获得的收益只是货物的对价，与中标价格无关系。虽然货物所有权可以由制造厂家直接转移到采购人，但这只是一种交付方式，因此制造厂家并不是《政府采购法》规定的供应商。

　　根据《合同法》第六十五条，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。如果制造厂家交付的货物不满足要求，采购人只能要求供应商承担违约责任，不能要求制造厂家承担，这也说明制造厂家不是政府采购供应商。

　　既然制造厂家不是政府采购供应商，那么如果制造厂家被处以一定期限内禁止参加政府采购的行政处罚，在禁止期内向参加政府采购活动的其他供应商出具授权书的行为就是合法的。因为制造厂家并没有参与政府采购活动，其向供应商出具授权书的行为属于民事行为，并未受到禁止，不能认为制造厂家与供应商之间属于实质上的联合体。

　　厂家授权实质是“按约定向供应商供货并确保顺利履约”的承诺

　　制造厂家授权书，是制造厂家授予供应商使用其货物进行投标的权利。但实际上，并不是所有参加政府采购活动的供应商都需要制造厂家授权，因此制造厂家授权书并不是政府采购活动中的必备材料。

　　笔者认为，既然制造厂家授权书是附条件的买卖合同，授权书体现的是制造厂家受合同约束的承诺。即制造厂家承诺在供应商中标时，按照招标文件的要求提供符合要求的货物。有了这份承诺，就可以保证中标供应商能够按照约定履行合同。因此，笔者建议将制造厂家授权书与售后服务承诺书合并，改为制造厂家承诺书，承诺的内容包括在供应商中标后按要求提供货物以及售后服务等内容。

　　综上所述，政府采购活动中要求供应商提供制造厂家授权书是有必要的，但应根据实际情况灵活规定，不应一概要求供应商提供。笔者建议，在供应商已取得投标货物所有权的情况下，可以不要求供应商提供制造厂家授权书。其他情况下，为保证政府采购活动顺利进行，应要求供应商提供制造厂家授权书。



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