马正红：供应商虚假应标,是重新采购,还是从合格候选人中另行确定中标人? 【转】

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案例 | 供应商虚假应标,是重新采购,还是从合格候选人中另行确定中标人?

原创 2017-06-05 马正红 政府采购信息

案例回放

    某集采机构受采购人委托，对某空调多联机组供货以及安装项目进行公开招标，财政预算1000万元，超过800万元，因此招标文件资质要求：投标人具有建设部颁发的2级或以上机电设备安装资质，并要求提供资质复印件。

    招标文件发布后，共6家供应商投标。在评标会上，专家核查投标文件（书面审查）后，5家单位通过资格条件和实质性响应检查，一家因未提供有效机电设备安装资格，未予以通过。

    经评标委员会综合打分和节能清单核查，A公司为第一中标候选人，B公司为第二中标候选人。中标结果公示后，B公司和C公司分别提出质疑，理由都是A公司没有建设部颁发的2级或以上机电设备安装资质，只有3级资格。

    但两家公司的诉求不同：

    B公司的诉求是，A公司中标资格无效，取消A公司中标资格，改由符合要求的、排名靠前的后续中标候选人中标；

    C公司的诉求是，A公司提供虚假材料，采购违法，建议重新采购。

    收到质疑后，集采机构组织核查。核查中发现，A公司确实只有3级机电设备安装资质，投标文件中所供的2级资格复印件系伪造，确实属于虚假投标。

    鉴于中标结果已经公示，集采机构将情况报监管部门后，监管部门作出如下处理：

    ①依据《政府采购法》第77条，认定A公司提供虚假材料，对其处以采购金额千分之五以上千分之十以下罚款，列入不良行为记录，一至三年内禁止参加政府采购活动。

    ②依据《政府采购法》第36条和20号令第19条规定，认定本项目政府采购活动部分违法，质疑事项成立，责令集采机构重新开展政府采购活动。

    B公司不满，认为责令集采机构重新开展政府采购活动不妥，应当由符合要求的排名靠前的第二中标候选人中标。

问题引出

    供应商虚假应标，是重新采购，还是改由符合要求、排名靠前的其他中标候选人中标？

专家点评

    根据《政府采购法》第二十三条规定，采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商提出特定要求，并对供应商的资格进行审查。

    诚实信用是《民法》的基本原则，也是市场经济活动的一项基本道德准则，要求人们在民事活动中予以恪守，正当行使权利和履行义务。投标过程也应当诚实守信，投标人应当以真实的资格证明进行投标，否则将承当相应的法律责任。例如，出现案例中A公司故意提供虚假材料、混淆评委判断，以达到利用虚假材料骗取中标的目的，已经构成了虚假应标的行为，经发现被取消中标资格乃是意料之中。

    问题的关键是，针对本案例中供应商虚假应标并中标的情形，该如何处理？是重新采购，还是依据评标报告的中标候选人排名顺序确定其他中标候选人中标？

实践中两种处理情形

    对于本案例，A公司提供了虚假材料谋取中标，且该材料为招标文件要求必须提供的、评审所需的材料，因此这份虚假材料对评标产生了实质性的影响。因此，对于认定A公司中标无效的事实，业界是没有分歧的，有争议和分歧的是项目后续如何处理的问题。

    据笔者了解，各地监管部门对于类似案例的后续处理集中于两种情形：一种是责令集采机构重新开展采购活动，还有一种是从合格中标候选人中确定，如果没有合格中标候选人的，则重新开展采购活动。下面具体分析下这两种处理情形。

    一是，重新采购。

    这种处理方法，认为A公司提供了虚假材料谋取中标，属于影响采购公正的违法、违规行为。根据《政府采购法》第36条“出现影响采购公正的违法、违规行为的，应予废标”；以及《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）第19条“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动”的规定，项目应当废标并重新组织采购活动。

    二是，不必重新采购，从合格中标候选人中重新选定即可。

    这种处理方法，认为采购代理机构没有必要重新组织采购，如果项目有其他合格中标候选人，可取消第一中标候选人，从排名靠前的第二中标候选人、第三中标候选人中依次确定。如果确实没有合格中标候选人的，则应重新组织采购。

从其他合格中标候选人中

选定中标人更为妥当

    多数业界专家认为，针对本案例中供应商虚假应标的行为，如果责令重新招标，这是一种时间、人力、物力、财力上的极大浪费，而且重新采购对其他的合格中标候选人来说，也是一种不公平。而且，A公司提供虚假材料谋取中标的情形是否属于《政府采购法》第36条规定的“影响采购公正的违法、违规行为”的废标情形，还有待于深入探讨。

    另外，本案例中集采机构的操作行为、采购文件内容、采购过程，都不存在违法违规的情形，评标委员会也是以书面审查为主，也并没有过错。唯一的过错就在于A公司提供的虚假材料，而且在排除第一中标候选人A公司后，影响采购公平公正的违法违规行为就排除了，因此没必要废标和重新采购，除非是根据评标报告没有其他的合格中标候选人供选择。

    笔者也认为，因A公司提供虚假材料，中标无效，从法理上讲，采购活动应当自始就无效，因此排除了采购过程违法违规的存在，不属于《政府采购法》第36条的废标情形，不可以废标而重新采购。既然采购代理机构没有违法，采购程序和采购过程也合法，第二中标候选人、第三中标候选人也是评标委员会依法评选出来的，直接确定其为中标供应商，无论从法律还是情理上来看，都是妥当的。这样做，一来可以提高采购效率，二来对其他供应商也相对公平。

    同时，通过这个案例，也建议今后顶层设计能对“出现影响采购公正的违法、违规行为”做出明确的定义和界定，以为实践中出现的各种情形的解决处理提供准确的法律依据。

法规链接

《政府采购法》

第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

第二十三条 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。

第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；

（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；

（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；

（四）因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

《政府采购实施条例》

第十七条 参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：

（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；

（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；

（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；

（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；

（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

《政府采购供应商投诉处理办法》

第十九条 财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：

(一)政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；

(二)政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；

(三)政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

第六十条 中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。