杭正亚：质疑投诉新办法 二十方面新变化 【转】

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质疑投诉新办法 二十方面新变化

原创 2018-02-05 杭正亚 中国政府采购杂志

（本文作者单位系江苏天豪律师事务所）

变化一：在标题、内容方面，最显著的是将质疑的提出和答复纳入范围。

94号令第二条（以下各条除注明法规名称外，其余均指94号令）规定，适用于政府采购质疑的提出和答复。《政府采购法》实施以来，质疑发挥的监督作用不大，其根本原因就是对质疑和答复程序缺乏具体规定。94号令创造性地将质疑和答复程序予以明确规定，兼顾并保障了质疑和投诉两种救济手段的实现。

目前，供应商质疑五花八门，诸如要件不全、表述不清、时效不明的问题比比皆是，这种现状不利于采购人、采购代理机构有序操作，也不利于约束少数供应商恶意质疑、多次质疑、重复质疑等行为。94号令将质疑的提出和答复纳入适用范围，不仅为供应商所企盼，也应采购人、采购代理机构所急需。

变化二：在坚持的原则方面，增加了依法依规、诚实信用、权责对等三个新原则。

第三条、第四条规定了应当坚持的原则，对94号令来说，也指导着对它的解释和法律推理，补充它的法律漏洞，也给财政机关、采购人、采购代理机构行使自由裁量权的合理范围提供依据，在一定程度上可以防止适用不合理规则。

1．依法依规。这是财政部门与政府采购当事人都必须遵循的原则，这就要求坚守法律底线，不可违反、不能变通，不能以局部或个人利益来决定取舍，有利的就执行，不利的就不执行或变通执行。任何打法规“擦边球”、钻法规“漏洞”的行为，本质上都不利于政府采购活动的开展。

现实中，在如何适用法律方面争议最大的是，究竟是适用《政府采购法》，还是适用《招标投标法》，现实中存在“各取所需”的现象，在两个不同体系的法律及其实施条例和规范性文件之间，寻找对自己有利的条款，这就不符合依法依规的原则。

2．诚实信用。这是供应商提出质疑和投诉应当坚持的原则，也是《政府采购法》所规定的原则之一。在质疑、投诉中，当前最严重的问题就是为数不少的供应商不能坚持诚实信用，为了达到质疑、投诉的目的而不择手段，毫无根据、泛泛指责是普遍现象，更有甚者如：冒用他人名义质疑、投诉，捏造事实，提供虚假材料，采用非法手段取证。

3．权责对等。权责对等原则，是指质疑答复者、投诉处理者所拥有的权力应当与其所承担的责任对等，不能拥有权力而不履行其职责，也不能只要求质疑答复者、投诉处理者承担责任而不予以授权。合理授权是贯彻权责对等原则的一个重要方面，必须根据质疑答复者、投诉处理者所承担的责任大小授予其相应权力。这就必须委派恰当的人去担任质疑答复、投诉处理的某个职务和某项工作，授予他适当权力；还必须严格监督，检查，以便掌握其答复、处理的真实情况。

变化三：在投诉管辖方面，规定按预算级次确定，跨区域联合采购项目由预算级次最高的处理，预算级次相同的由采购文件约定，未约定的由先收到投诉的处理。

第六条规定了按照采购人所属预算级次的财政部门确定投诉管辖，跨区域联合采购项目的投诉，采购人所属预算级次相同的，由采购文件事先约定的财政部门负责处理，事先未约定的由最先收到投诉的财政部门负责处理；采购人所属预算级次不同的，由预算级次最高的财政部门负责处理。这既是完善实践中的做法，也是将已经实施的规范性文件纳入行政规章，避免在复议、诉讼过程中对法律适用的争议。

目前在投诉管辖上出现的问题不少，如有的投诉管辖不按采购人所属预算级次来确定，而是按采购代理机构的级次确定；有的PPP项目因在省级开发区，项目又纳入省级PPP项目，尚未正式纳入预算，投诉被当地财政部门拒绝。第十七条规定，向上述第六条规定的财政部门提起投诉。这些都是刚性规定，没有选择的余地。

第七条第二款规定，发布的受理投诉信息中增加了受理投诉的方式、联系部门、通讯地址等信息，更加方便供应商投诉。因机构改革等原因，有的地方政府在将集中采购代理机构划给政务服务中心等部门管理的同时，也将政府采购投诉处理的职权划给该部门，这并没有任何法律依据。如根据该条款规定，县级以上财政部门都在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体公布联系部门、通讯地址等信息，将有利于该问题的解决。

变化四：在质疑函方面，规定采购文件应当载明接收质疑函的相关信息，可以规定一次性提出质疑。

由于供应商不知道采购人与采购代理机构之间的委托授权范围，将不同的质疑内容质疑函寄错的现象经常发生，容易产生争议。第七条第一款规定，应当在采购文件中载明接收质疑函的方式、联系部门、联系电话和通讯地址等信息，这既避免供应商质疑送错门、走错路，进而延误质疑期限，也能更好地维护其合法权益。

第十条第二款规定，采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。过去由于对质疑提出缺乏具体规定，少数供应商想什么时候质疑就随时提出，同一采购程序环节、同一事项反复质疑，弄得采购人和采购代理机构焦头烂额、疲于应付，还容易产生争议。

变化五：在质疑条件方面，明确应是采购活动参与者或者依法获取可质疑采购文件者。

第十一条第一款规定，质疑供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。过去，代他人质疑的现象普遍存在，其原因主要是真正的供应商因害怕质疑而得罪采购人，万一中标或成交，或者参与了其他采购项目，不好处理关系，就花钱雇用不符合条件也从来不参加政府采购的小公司前来质疑。参与者作为质疑条件，这是94号令的新规定，相信能抑制这一乱象。

第十一条第二款规定，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。对潜在供应商提出质疑的条件有：

1.已获取采购文件;

2.采购文件是依法获取的;

3.采购文件是可质疑的;

4.其确实是潜在的供应商;

5.只能对采购文件提出质疑。

实践中对是否是潜在的供应商争议最大，笔者认为可从以下几方面把握：

1.是否符合采购文件规定的供应商资格，如符合则是潜在供应商;

2.是否对供应商资格提出质疑，如不符合供应商资格但对此提出质疑，可认为是潜在供应商；如不符合供应商资格也未对此提出质疑，则不能认为是潜在供应商。

变化六：在质疑函内容方面，规定应包括质疑主体、质疑项目、质疑事项与请求、事实与法律依据等。

过去质疑函的写法可以说是五花八门，许多质疑函的内容空洞，既不提供相关证据，也不提供相关线索，所提质疑仅是泛泛而谈，有的只说采购文件、采购过程违法违规、不公正、有倾向性，成交结果不合法，但并没有明确指出问题所在，更未明确指出具体事实。这让采购人、采购代理机构花费了大量人力物力，从采购文件、采购过程、采购结果中找问题，还不一定能找出所有问题，严重影响了采购效率。

第十二条规定了质疑函应包括的内容有供应商的主体信息，质疑项目的名称、编号，具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求，事实依据，必要的法律依据，提出质疑的日期。

变化七：在质疑答复方面，规定不得拒收质疑函，可组织专家协助答复，以及答复应包括的内容。

根据第十三条规定，对于具备下列三个条件：一是质疑供应商的，二是法定质疑期内发出的，三是具备质疑函性质的，采购人、采购代理机构不得拒收。如果拒收，根据第三十六条，应当承担相应的法律责任。当然，如果不具备上述三个条件，也不应当拒收，而是不作为质疑来答复。

第十四条规定，供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的，可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。请注意，这里规定是专家“协助”，《政府采购法实施条例》第五十二条第三款规定的是专家“配合”，所起作用并非主导作用，起主导作用的是采购人、采购代理机构。有时，采购人、采购代理机构为推卸责任，让专家越俎代庖，完全按专家的意见答复，这是没有法律根据的。许多专家都是技术、财务方面的，却对法律问题作出解释、评审、判断，经常闹出笑话，造成不良影响。

第十五条规定了质疑答复应包括的内容有：质疑供应商的姓名或者名称，收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号，质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据，告知质疑供应商依法投诉的权利，质疑答复人名称，答复质疑的日期。既规范了质疑答复的内容，也便于解决争议。

变化八：在质疑处理方面，规定针对不同情况对采购活动作出不同处理，即继续开展、澄清或修改采购文件后继续开展、修改采购文件后重新开展、另行确定中标或成交供应商、重新开展等五种方式，中标或成交结果改变的应书面报告财政部门。

第十六条体现了权责对等原则，该条规定，认为供应商质疑不成立，或者成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动；认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，对采购文件提出的质疑，依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的，澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动；否则应当修改采购文件后重新开展采购活动。

对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动。质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。

过去，束缚采购人、采购代理机构手脚的是法律、法规没有明确授权他们在质疑答复阶段应有的权限，只规定了他们的责任，这不利于质疑答复，也不利于采购活动的顺利进行。

变化九：在投诉提出方面，规定投诉书应包括的内容中增加了与投诉事项相关的投诉请求和法律依据，规定提起投诉的条件，规定不得超出已质疑事项的范围，规定联合体投诉须联合体成员共同提出。

第十八条是对投诉材料的规定，其中投诉书应包括与投诉事项相关的投诉请求和法律依据，是新增加的内容。第十九条是对投诉方式与条件作出规定，除结构略有变化外，实际内容几乎未变。第二十条规定，投诉事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。

《政府采购法》第二十四条规定联合体共同参加政府采购，对采购合同约定的事项承担连带责任，如果联合体中的某一个供应商提出投诉，而其他供应商并不同意，势必造成较大的麻烦。因此第九条规定，以联合体形式参加政府采购活动的，其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。

变化十：在投诉受理方面，投诉书内容不符合规定应通知补正，投诉条件不符合规定应告知不予受理，不属于本部门管辖应告知向有管辖权部门投诉。

第二十一条规定，收到投诉书后应在5个工作日内进行审查，审查后按照下列情况处理：

1.投诉书内容不符合规定的，应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的，不予受理。改变了20号令“告知投诉人修改后重新投诉”的规定。

2.投诉不符合规定条件的，应当在3个工作日内书面告知投诉人不予受理，并说明理由。

3.投诉不属于本部门管辖的，应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。改变了20号令“转送有管辖权的部门，并通知投诉人”的规定。

投诉符合规定的，自收到投诉书之日起即为受理，并在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本，其中发出投诉答复通知书是新的要求。

值得注意的是，与20号令相比，94号令规定有的完全相同，有的表述不同但实质相同，有的则完全不同，特别应当注意时限计算的起止日期。

变化十一：在调查取证方面，可以委托开展调查取证、检验、检测、鉴定，对质证、对投诉当事人未举证的后果作出规定。

第二十三条第二款规定，财政部门可以根据法律、法规规定或者职责权限，委托相关单位或者第三方开展调查取证、检验、检测、鉴定。应当注意的是，上述受委托方，应当是具有相应能力或资质的主体。第二十三条第三款规定，质证应当通知相关当事人到场，并制作质证笔录，由当事人签字确认。

第二十五条规定，应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立；被投诉人未按照投诉答复通知书要求提交相关证据、依据和其他有关材料的，视同其放弃说明权利，依法承担不利后果。应当由投诉人承担举证责任的投诉事项有哪些，笔者认为主要包括：

1.投诉人以自己收到、亲眼所见、亲耳所闻的材料来投诉的事项，如某个投诉人以自己手机收到中标人的串标短信主张相关供应商串标。

2.投诉人举证后相关当事人否认而财政部门无法认定的事项，如该投诉人举证串标短信的内容后，相关当事人均否认该短信，说是伪号软件发送的，而财政部门无法查证，只能要求投诉人继续举证。

3.投诉人所述事实依据，而财政部门查无实据的事实，如该投诉人以某个协会的合影照片主张该协会协同会员投标，而经查证该协会并不存在，只能要求投诉人举证。

4.投诉采购人、采购代理机构收到或者拒收质疑书的事项。

5.其他应当由投诉人承担举证责任的事项。与20号令相比，对于未举证的后果，将对投诉人“按自动撤回投诉处理”修改为“视为该投诉事项不成立”，将对被投诉人“认可投诉事项”修改为“依法承担不利后果”。这样修改，更加科学，更加公平，增大了财政部门的自由裁量权。

变化十二：在处理期限方面，增加规定发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料之日所需时间不计算在投诉处理期限内，应将所需时间告知投诉人。

第二十六条、第二十七条第一款规定与《政府采购法》、《政府采购法实施条例》相一致，不再赘述。第二十七条第二款规定，前款所称所需时间，是指财政部门向相关单位、第三方、投诉人发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料之日。第三款规定，财政部门向相关单位、第三方开展检验、检测、鉴定、专家评审的，应当将所需时间告知投诉人。

变化十三：在投诉处理方面，规定了驳回投诉、终止投诉处理程序、继续开展采购活动、责令重新开展采购活动、要求采购人依法另行确定中标成交供应商、由责任人承担赔偿责任以及认定废标行为无效等七种处理方式。

1.应当驳回投诉的增加到四种情形。第二十九条规定，对四种情形即受理后发现投诉不符合法定受理条件，投诉事项缺乏事实依据或不成立，投诉人捏造事实或者提供虚假材料，投诉人以非法手段取得证明材料，应当驳回投诉。

上述情形中，除“投诉事项缺乏事实依据”是20号令原有规定外，其余都是新增的。该条还规定，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料，既对非法手段取证造成一定威慑，也便于财政部门认定事实。

2.增加了终止投诉处理程序。第三十条规定，受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的，应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。这就要注意：一是曾在受理投诉后，二是要有投诉人书面申请，三是要有撤回投诉的明确表示，四是要告知被投诉人、相关供应商。

3.对采购文件投诉的事项查证属实，对采购结果不影响的继续开展采购活动，影响或可能影响的责令重新开展采购活动或者由责任人承担赔偿责任。

第三十一条规定，对采购文件提起的投诉事项经查证属实的，应当认定投诉事项成立。如不影响采购结果，继续开展采购活动。如影响或者可能影响采购结果的，未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动；已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动；政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动；政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

20号令第十八条是以“认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的”为前提，按不同情况分别处理。新规定则对是否影响采购结果为前提，按不同情况分别处理，其中将“决定采购活动违法”修改为“认定中标或者成交结果无效”，将“决定采购活动违法，由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任”修改为“给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任”。相比起来，新规定更加合法、合理。

4.对采购过程或者采购结果投诉的事项查证属实的，对采购结果不影响的继续开展采购活动，影响或可能影响的，责令重新开展采购活动，或者另行确定中标或者成交供应商，或者由责任人承担赔偿责任，或者认定废标行为无效。

第三十二条第一款与第三十一条规定相比，除了因“影响或者可能影响采购结果”，而“认定中标或者成交结果无效”或“撤销合同”，又符合“合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的”，即“从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商”,其他处理方式都和第三十一条相同。

20号令第十九条是以“影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的”为前提，按不同情况分别处理，新规定删除了“存在违法行为的”情形，其他修改类似于第三十一条。

第三十二条第二款规定，对废标行为提起的投诉事项成立的，应当认定废标行为无效。20号令无此规定，造成实践中对此情形无法可依，无章可循。

变化十四：在采购方责任方面，对拒收质疑函、答复不规范、拒绝配合处理投诉的情形，规定了相应的法律责任。

第三十六条规定，采购人、采购代理机构有拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，对质疑不予答复或者答复与事实明显不符并不能作出合理说明，拒绝配合财政部门处理投诉事宜中的任何一种情形的，由财政部门责令限期改正；情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。这也给采购人、采购代理机构敲响了警钟，提醒他们必须严肃认真、实事求是、依法依规答复质疑。

变化十五：在投诉人责任方面，对在全国范围一年内三次以上投诉查无实据，虚假、恶意投诉，规定了相应的法律责任。

第三十七条第一款规定，投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。这就要求全国财政部门的投诉处理决定的信息应当共享，才能使该条款落到实处。

第三十七条第二款规定，投诉人有捏造事实、提供虚假材料、以非法手段取得证明材料的行为之一的，属于虚假、恶意投诉，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。这对于那些持有来源存疑的证据，但一没偷、二没抢、三不讲的投诉人，有了认定其非法取证的依据。

变化十六：在文书、证据方面，明确规定使用中文，范本由财政部制定，外文资料应附中文译本，境外形成的证据应履行证明手续。

第三十九条规定，质疑函和投诉书应当使用中文，其范本由财政部制定。

第四十条规定，提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名；提供在中国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续；提供港、澳、台地区内形成的证据，应当履行相关的证明手续。

变化十七：在费用承担方面，增加对检验、检测费用的规定、申请者垫付的规定，将过错方负担改为承担责任方负担。

第四十一条规定，财政部门处理投诉不得收取任何费用，因处理投诉发生的第三方检验、检测、鉴定等费用，由提出申请的供应商先行垫付。投诉处理决定明确双方责任后，按照“谁过错谁负担”的原则由承担责任的一方负担；双方都有责任的，由双方合理分担。

变化十八：在期间计算方面，规定开始之日、届满最后一日是节假日、在途时间不包括在内。

第四十二条规定，期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期。规定的“以上”“以下”均含本数。这一规定，与相关诉讼法的规定相一致，也非常合理。

变化十九：在保密责任方面，增加了对国家秘密和依法不予公开信息的规定，将采购人、采购代理机构增加为保密的责任主体。

第四十三条规定，对在质疑答复和投诉处理过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和依法不予公开的信息，财政部门、采购人、采购代理机构等相关知情人应当保密。20号令仅对商业秘密及个人隐私规定在保密范围内，显然是不完善的。

变化二十：在授权方面，增加了制定具体实施办法的规定。

第四十四条规定，省级财政部门可以根据94号令制定具体实施办法。应该指出的是，尽管94号令已经比较完善，但是由于政府采购的开展在全国各地还很不平衡，有些具体规定还不能由财政部整齐划一、统一规定，财政部授权省级财政部门制定具体实施办法，可以适应各省级行政区质疑与答复、投诉与处理的需要。