投标人法定代表人不用必须参加开标 何红锋 有何教授新答复【转贴】

gzztitc

转载者注：原作为跟帖转发；考虑到此文的重要性，现单独转发，供大家参考。


  投标人法定代表人不用必须参加开标



何红锋 博客 2013-7-14 22:34

投标人法定代表人不用必须参加开标

2013-06-27 00:00:00      中国经济导报

何红锋

最近，一个单位进行某基础设施建设项目施工招标时，咨询笔者一个问题：能否在招标文件中规定，要求投标人的法定代表人必须参加开标？他们的理由是：第一，招标的建设项目比较大，即使对于一个较大的施工企业也是大项目，施工企业应该对这个项目有足够的重视，法定代表人参加开标是重视的体现；第二，要求法定代表人参加开标，能够有效避免挂靠、借照（指借资质证书等）等情况。

笔者对这一问题的回答是否定的。理由有以下几点：

第一，参加开标是投标人的权利，不是投标人的义务。如果是投标人的权利，即意味着投标人可以放弃；只有义务，才意味着投标人必须参加。参加开标是投标人的权利而非义务的原因是，投标人参加开标是为了解开标情况，确保自己的投标文件不被替换、泄密，维护自己的合法权益，也是为了对招标人或者招标代理机构进行监督。如果投标人对招标人有充分的信任，相信自己的权益不会被侵犯，也可以不去参加开标。正是在这样的指导思想下，国家发展改革委等七部委联合发布的《工程建设项目货物招标投标办法》第40条规定：“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”如果是否参加开标都是可以由投标人自主决定的，派谁去参加开标就更是投标人自己的事情了。

有些观点认为，投标人参加开标不仅仅是权利，还是义务。因为《招标投标法》规定的“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明”，如果投标人不参加开标，评标委员会要求澄清或者说明时，投标人将无法澄清或者说明。这样的理解不妥。首先，如果投标文件出现了含义不明确的内容，评标委员会要求澄清或者说明，这一定是对该投标人有利的，因为如果没有澄清或者说明，评标委员会很可能会按照对投标人不利的解释去理解。因此，澄清或者说明本身也是投标人的权利，是评标委员会给投标人的一次机会，投标人可以不解释或者澄清。更何况，即使投标人参加了开标，也经常会有无法解释或者澄清的情况，这并不会导致评标工作无法进行。总之，出现评标委员会要求澄清或说明的情况，投标人不澄清、说明，不会影响招标程序的继续进行。

第二，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制。《工程建设项目货物招标投标办法》直接规定了投标人可以自由决定是否参加开标，但施工项目招标并不直接适用该办法的规定，施工项目招标直接适用的《工程建设项目施工招标投标办法》没有作出这样明确的规定，所有招标项目都应该遵守的《招标投标法》、《招标投标法实施条例》也没有作出这样明确的规定。
一份招标文件作出高于法律法规规定的要求是正常的，但笔者认为，招标文件仍然不应该规定投标人的法定代表人必须参加开标。

实际上，人们很难说清楚为什么在投标人或者招标人法定代表人参加开标的问题上，货物招标与施工招标有何区别。其次，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制，有时候这种限制并不是直接来自于《招标投标法》这个体系，而是其他的规定和原则。现行的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”这意味着由谁担任法定代表人是完全由公司章程决定的，参加某一项经营活动，是否由法定代表人亲自参加，更应该由公司自行决定，这是公司经营自主权的重要体现。特别是必须招标的项目，更不宜轻易增加投标人的负担。企业面对的很多活动的相对方，往往都会认定自己的活动很重要，但具体的判断权和决定权仍然应该由投标人自行决定。比如诉讼，在改革开放初期，很多诉讼案件，如果法定代表人不出庭，往往会让主审法官很生气，认为是对案件不重视，现在都没有这样的现象了。同时，这样的规定，对于有些企业是不公平的。如大企业的法定代表人参加开标可能会很困难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。更何况，还有些企业法定代表人已经按照公司章程完成变更程序，但公司营业执照由于种种原因没有及时变更，这时候，公司章程上面的法定代表人已经不参加公司的经营活动了，这样的公司将无法参加投标。

第三，这样的规定无法避免挂靠、借照等现象。因为一般情况下，挂靠、借照等情况，都是经过被挂靠、被借照的单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。要求投标人增加成本的方法，应该有法律依据才可以实施。（作者系南开大学法学院教授）

【期号：2420】【版面：A03】【作者：何红锋】

原创：何红锋

保存时间:2013/7/18 原标题:日志

学以致用

坐沙发位置，有空再跟帖

dflz2005

老师说的很有道理，而在实践中确实经常遇到这个问题，有时候要求必须来，有时候又没要求的。

heluhua

这个问题在世界银行招标文件是早就做出规定，如世界银行2004年5月出版的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》

开标程序

2.45 开标时间应与接收投标书的截止时间相同或紧随其后 ，并在投标邀请中与开标地点一起公布。借款人应在规定的时间和地点拆封所有的投标书。开标应公开进行。应允许投标人或其代表出席(亲自出席或电子招标时在线出席)。开标时，应大声宣读并记录投标人名称、每个投标的总金额以及如果要求或允许报备选方案时的备选方案总金额(如使用电子招标时，则在线公布)并加以记录。该记录的副本应立即报送世行并发送按时提交了投标书的全部投标人。在规定时间之后收到的投标书以及没有在开标时拆封并宣读的投标，均不给予以考虑。

文章叙述较清晰，列为精华贴。

曹锦江

要是都是法定代表人，授权人就没有存在的价值了，限制了投标人的自主权，看似防止串标，只是提高难度或是成本，防不了认真串标的人

歌者乐山

道理都懂，理由说了千百遍；这症结，不在普法宣传不够。

       症结在执法者；准确地说，在建设系统执法者；更准确地说，在建设系统那些委托执法单位的执法者。执法方式简单粗暴，管他什么法律，就这要求，不照办就不行！在现场管施工队，管惯了，给惯出来的坏毛病。

       个人看法，也许不对。

       有建设系统的同仁可以出来聊聊。

学以致用

   谈谈本人对此文章的粗浅见解和建议：
   1、建议修改文章的标题，标题《投标人法定代表人不用必须参加开标》与文章内容不符。
   “投标人法定代表人不用必须参加开标”，也许我的理解能力有问题，我认为从字面理解，这标题很容易理解成：法律没有强制规定招标人在招标文件中要求投标人必须进行参加开标，招标人可以要求投标人法定代表人参加开标，也可以不要求投标人法定代表人参加开标。是否要求投标人法定代表人参加开标，是招标人的权利，取决于招标人意思自治。
    显然，标题与文章内容大相径庭。 建议改一改标题。
    个人理解，不对之处，请批评指正。（未完，先吃饭，待续）

学以致用

  2、在引用法条说明是否参加开标是投标人权利方面，个人认为可以看看《招标投标法》第35条：开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。个人认为第35条起码能说明：招标人没有要求投标人必须参加开标的权利，反而有义务通知投标人参加开标。
    法律的效力比规章高很多，更有说服力，所以不需要引用27号令。从而就没有作者的疑虑，货物招标与施工招标有何区别，为何30号令没有相应规定（还有2号令呢，对吧）。

学以致用

3、有些观点认为，投标人参加开标不仅仅是权利，还是义务（原文表述）。

   其实不是作者提到的：因为《招标投标法》规定的“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明”，如果投标人不参加开标，评标委员会要求澄清或者说明时，投标人将无法澄清或者说明。
    想想时点就有问题，开标和评标分属于招投标活动的两个环节。开标后，不等于马上评标，投标人不可能呆在开标现场等着澄清或者说明。再有，澄清或者说明都要求书面形式，加盖投标人公章或者......。
    在业界确实有些观点认为，投标人参加开标不仅仅是权利，还是义务。是因为：投标人参与开标监督工作下，监督招标人按照公开、公正的原则进行，可堵塞在开标过程中可能产生的漏洞。而且可能还有检查投标文件是否密封完好的工作。即监督和检查投标文件密封情况，属于义务。（当然业界认为参加开标不仅仅是权利，还是义务的，同样不认同投标人法定代表人必须参加开标）
    对于此问题，个人理解：监督，有招标投标行政监督部门，而且法律没有明确规定。至于检查投标文件密封完好的，可以委托公证机构，投标人也可以从诚实信用原则相信

招标人不会侵犯自己的权益。

ylsft

学以致用:   谈谈本人对此文章的粗浅见解和建议：
   1、建议修改文章的标题，标题《投标人法定代表人不用必须参加开标》与文章内容不符。
   “投标人法定代表人不用必须参加开标”，也许我的理解能力有问题，我认为从字面理解，这标题很容易理解成：法律没 .. (2013-07-21 12:31)

投标人法定代表人不用必须参加开标,是可以参加开标，也可以不参加的意思。加“必须”说明有外部强制要求的意思，整条理解，投标人法定代表人可以参加开标，也可以不受外部约束不必亲自参加开标。