招标投标程序的民事法律属性研究【特稿】

学以致用

歌者乐山:        不赞同从民事法律角度阐释必须招标项目的招标投标活动，这种思路走下去有两点难以回答。
        笫一，必须招标项目的资金归属国家，并非招标人所有，如果照搬民事合同，国家作为所有 .. (2012-06-24 14:34)

       把招标投标法说成仅仅是经济法，你会发现，很多东西也是难以回答的，难以理解的
    业内很多人都认为，招标投标法既有公法的属性，也有私法的属性，从这两方面出去，很多法条就容易理解多了！

歌者乐山

不赞同从民事法律角度阐释必须招标项目的招标投标活动，这种思路走下去有两点难以回答。
        笫一，必须招标项目的资金归属国家，并非招标人所有，如果照搬民事合同，国家作为所有权人的利益如何保障？代理人或者代表人永远不能等同于本人。
        第二，正是基于所有权归属于本人，所以民事合同才有契约自由的原则，国家公权力法无明文不得干涉。请问，必须招标项目的招标人能够契约自由吗？招标投标法总则规定行政监督部门监督招标投标活动，又该如何解释？合同法总则好像没有像招标投标法规定民事合同活动由行政监督部门监督。

        翻翻最基本的司法考试法律法规就可以明白，招标投标法是经济法，不是民法，其部门法律性质早已明确，用民法的思维阐释招标投标程序是不太妥当的。

siller

赞同王毅青：《招标投标法》与《合同法》是不可能一一对应的，一个特殊法有自己的适应性。

中标通知书属承诺，发出中标通知书后合同成立未生效，需要审批的项目，合同在审批后生效。
对于合同法第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
应该是特殊法优于普通法，根据招投标法的规定来理解合同何时成立，而不是僵硬的套用该条款。毕竟客观上招标人、投标人都为此花费了大量的精力，而且合同的主要条款都已经达成一致，拒绝签订合同，应该承担违约责任。

zzj0102

本文发表于《中国招标》周刊2012年第2期总第1045期，2012年1月10日出版。

starnust

占个位置收藏后分析

zzj0102

中标通知书是一种承诺文书，表明招标人同意投标人的要约，愿意缔约。
因此承诺生效后，整个缔约过程就已经完成了。
把承诺生效后的阶段，依然视为缔约阶段，是不太符合常理的。

sth8995

江苏省建设厅、监察厅为了解决这一缔约中的问题，又苦于找不到法律依据，只能引进“诚信保证金”等概念，实际一般采用80万元。同时将作为不良记录公示。

江苏省建设厅江苏省监察厅关于印发《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》的通知


--------------------------------------------------------------------------------
【信息时间： 2009-9-1   阅读次数： 1355 】【我要打印】【关闭】  

江苏省建设厅江苏省监察厅关于印发《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》的通知

各市、县（市）建设局（委）、监察局，各有关部门：
为了进一步深化工程建设专项治理工作，有效遏制围标、串标等违法行为，预防和治理工程建设领域的腐败问题，进一步规范我省政府投资房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招标投标活动，确保各级人民政府提出的扩大内需项目的顺利实施，省建设厅、省监察厅根据有关法律法规和文件，制定了《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》，现印发给你们，请遵照执行。
附：《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》



二○○九年五月六日


主题词： 规范 招标投标 通知

抄 送：住房和城乡建设部，监察部，省人民政府，各市、县（市）人民政府

江苏省建设厅 江苏省监察厅 2009年5月6日印发

共印500份



关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定

第一条 为进一步深化工程建设专项治理工作，有效遏制围标、串标等违法行为，预防和治理工程建设领域的腐败问题，进一步规范我省政府投资房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招标投标活动，确保各级人民政府提出的扩大内需项目的顺利实施，根据《中华人民共和国招标投标法》、《江苏省招标投标条例》、国务院办公厅《关于进一步规范招标投标活动的若干意见》以及监察部等十部委联合下发的《关于监察机关和有关行政监督部门在查处工程建设招标投标违法违纪案件工作中加强协作配合的通知》（监发〔2008〕8号）等法律法规、文件，结合我省实际，制定本规定。
第二条 在本省行政区域内，使用下列资金的房屋建筑和市政基础设施工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购等）的招标投标活动适用本规定：
（一）各级财政预算资金；
（二）纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金；
（三）国家融资资金；
（四）其他政府性资金。
第三条 招标人需要委托中介机构办理招标事宜的，应当参考《江苏省工程招标代理信用管理手册》等信用记录情况，采用比选的方式，确定具备相应资格和能力的招标代理机构。
第四条 招标投标活动中的投标报名、资格审查、招标文件的发售、开标评标等环节，都必须在工程所在地建设工程交易中心进行。
招标公告、资格审查、招标控制价、中标结果以及招投标活动中的其他各类信息（依法应当保密的信息除外），应当在网上免费公开。
第五条 招标项目的所有资格审查条件和评标细则必须在招标公告中明确。
若招标人（招标代理机构，下同）对已经在招标公告中明确的资格审查条件或评标细则作出调整，则必须重新发布招标公告。
第六条 资格预审不合格的投标申请人名单和不合格的原因应当在网上予以公布。
第七条 工程施工招标采用资格后审的，应当按照《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标人资格审查办法》（苏建招〔2006〕372号文）的规定，结合工程的实际情况和具体要求，在招标公告和招标文件中明确资格审查的必要合格条件，除“企业承担过类似及以上工程、项目负责人承担过类似及以上工程”外，不得选择苏建招〔2006〕372号文第十五条中规定的其他可选条件。
第八条 招标人必须在招标文件中要求投标人按照规定提交相应金额的投标保证金。
投标人必须以企业法人的名义提交投标保证金，投标保证金必须从企业的法人基本存款帐户缴纳。以个人、企业的办事处、分公司、子公司名义或从他人帐户、投标人企业的其他账户缴纳的投标保证金无效。
第九条 各市、县（市）建设工程交易中心（或建设行政主管部门指定的其他机构）应当设立投标保证金专户，对投标人缴纳的投标保证金进行代收、代管和代退管理，收到保证金后应当出具证明，退还保证金应退至投标人企业的法人基本存款帐户。
招标人应在招标文件中明确委托上述机构代收、代管和代退投标保证金，并提供收款人、开户行、帐号等信息。
第十条 工程施工招标采用经评审的最低投标价法的，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人应当确定为中标人，但是投标价格低于成本的除外。
工程施工招标采用综合评估法的，对于投标价格因素的评审（该因素的分值不得低于总分值的70%），应当以经评审的不低于成本的最低投标价格得最高分，并以此为基准确定其他投标人的价格得分，投标价格高于该基准价格的，每高出1%扣一定的分值（该分值最低不得少于0.3分）。
工程施工招标的中标人除应当按照各地规定的标准提交履约保证金外，若中标价比有效投标报价平均值低5%以上，则中标人还应当在合同签订之前按照中标价与有效投标报价平均值之差向招标人另行提交中标差额保证金（银行保函）。
第十一条 工程施工招标采用综合评估法的，招标人可以在投标人经历及业绩部分按以下规定增加奖项计分。
对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市级市优、省优、鲁班奖奖项的给予加分，其中：省辖市级市优最高加0.3分，有效期一年；省优最高加1分，有效期二年；鲁班奖（含国家工程建设质量奖审定委员会评审的“国家优质工程”、中国建筑装饰协会评审的“全国建筑工程装饰奖”）最高加1.5分，有效期三年。加分时只针对上述奖项中的一个最高奖项计分。
对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市及以上建设行政主管部门评定的“文明工地” 奖项的给予加分，其中：省辖市级最高加0.1分，省级最高加0.3分，国家级最高加0.5分，有效期均为一年。加分时只针对上述奖项中的一个最高奖项计分。
上述奖项不是投标人承接的工程，不予计分。其他奖项也不予计分。
第十二条 工程施工招标采用综合评估法的，招标人应当在施工组织设计部分增加投标项目负责人陈述及答辩评审内容，要求投标项目负责人在评标环节陈述施工组织设计的主要内容或者现场回答评标委员会提出的问题，评分分值控制在2分以内。具体办法由各市另行规定。
第十三条 采用综合评估法且对施工组织设计或者施工方案（以下统称“技术标”）进行评分的工程施工招标项目，必须在全省范围内实行异地远程评标。
第十四条 工程施工招标实行远程评标的，评标委员会成员人数为不少于7人的单数，其中评审技术标的评标委员会成员不得少于成员总数的三分之二。评标委员会中的评标专家必须从省建设行政主管部门建立的资深专家库中抽取，且在工程所在地的资深专家分库中最多只能抽取1名。评标委员会负责人应由资深专家担任。
第十五条 招标人最多只能委派1名代表参与评标，但必须取得工程建设类中级以上职称或者具有工程建设类执业资格，并在抽取评标专家前向招投标监管机构报备相关证明材料，否则，评标委员会的所有成员必须全部从资深专家库中随机抽取。
招标代理机构的人员不得担任其代理招标项目的评标委员会成员。
第十六条 工程施工招标采用综合评估法的，在统计投标人的技术标得分时，必须在所有评审技术标的评标委员会成员的评分中去掉一个最高分和一个最低分后再进行平均。
第十七条 评标委员会在评标工作完成后，应当在评标报告之外按照统一格式填写下列评标结果公开的内容，在中标结果公示的同时一并在建设工程交易中心公布，公布的时间不少于两个工作日。
评标结果公开的内容包括：
（一）采用资格后审方式的，资格后审不合格的投标人的名称以及不合格的具体原因；
（二）投标文件被判为废标的投标人的名称以及判定废标的依据；
（三）评标委员会对投标报价修正的原因、依据和修正结果；
（四）投标人企业及投标项目负责人类似工程、业绩、奖项等得分情况；
（五）每一评审技术标的评标委员会成员为各投标人技术标部分的评分情况（评标委员会成员的名单不公布）；
（六）各投标人的最终总得分。
以上评标结果公开的内容可以根据具体的评标方法和标准以及具体的评审因素作出适当调整。
第十八条 经资格预审确定的潜在投标人不获取招标文件或者获取招标文件后放弃投标的，除不可抗力情况外，招标投标行政监督部门应当在网上予以公告3个月。在公告期间，其它政府投资项目的招标人可以据此不接受其投标。
第十九条 投标人在投标有效期内撤回投标文件，招标人必须将该投标人的投标保证金予以没收。中标通知书发出后，除不可抗力情况外，中标人出现下列情形之一的，招标人必须取消其中标资格，并没收其投标保证金：
（一）放弃中标项目的；
（二）拒不按照招标文件的要求提交履约保证金的；
（三）按照本规定第十条第三款应当提交中标差额保证金而不提交的；
（四）不与招标人签订合同的，或者在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容要求的。
投标人（中标人）存在前款所述情形的，招标投标行政监督部门应当将其记入不良行为记录，在一年内其它政府投资项目的招标人可以据此不接受其投标。
第二十条 建立我省建设工程招标投标违法及不良行为记录公告平台，各市、县（市）招标投标行政监督部门必须将招标人、投标人、招标代理机构、评标专家以及其他招标投标活动当事人的违法行为、不良行为在处罚或认定后的三个工作日内上传到省招标投标行政监督部门，在www.jszb.com.cn网站的统一平台上予以记录、公告。
招标人可以在招标文件中明确：在评标时对存在违法行为、不良行为并且已经在网上公告的投标人予以扣分。具体扣分办法由省建设行政主管部门另行制定。
有关行政主管部门应当依据网上公告的情况在企业资质、个人执业资格、市场准入等方面予以限制。
第二十一条 招标投标行政监督部门应当将施工现场项目经理部（项目监理部）人员名单和岗位、职责、身份证等信息以适当的方式告知质量监督机构、安全监督机构、建筑市场监管等部门。
第二十二条 中标人在中标后或施工期间不得随意变更中标项目负责人（总监理工程师）。如果出现特殊情况，确需更换的，应当经招标人同意，并提供必要的证明文件报招标投标行政监督部门备案。
自备案之日起至原合同工期期满之日止，原中标项目负责人（总监理工程师）不得作为项目负责人承接其他工程，如备案之日至原合同工期期满之日不足六个月，则限制其承接工程的期限为六个月。
招标投标行政监督部门必须在备案手续上注明限制承接工程的起止日期，并在办理备案手续之日起的三个工作日内将项目负责人变更情况、限制承接工程的期限在网上予以公布。
第二十三条 对于应招标而未招标的、应公开招标而未公开招标的、应当进场而未进入建设工程交易中心交易的以及中标人在招标投标活动中存在违法违规行为的工程项目，除进行相应的行政处罚外，一律取消该工程项目省辖市级市优、省优、“文明工地”等奖项的评审资格。招标投标行政监督部门应当及时将有关情况告知工程所在地监察机关或有关监察机关。
第二十四条 招标人违反本规定的，招标投标行政监督部门应当责令改正，招标人拒不改正的，招标投标行政监督部门应当在三个工作日内将有关情况报告监察机关，监察机关应当按规定对招标人的有关责任人进行处理。
第二十五条 招标代理中介机构违反本规定或者存在违法违规行为的，除依法追究其法律责任外，取消其一年至三年内政府投资房屋建筑和市政基础设施工程的招标代理资格，并作为不良行为在网上予以公告。
第二十六条 建立资深专家库评标专家管理和动态考评办法。对动态考评不合格的评标专家，应按照规定暂停其一定时期内评标资格；对于应当回避而不回避、弄虚作假、串通招投标或违反评标纪律的评标专家应依法将其清出专家名册，并作为不良行为在网上予以公告。
第二十七条 各级招标投标行政监督部门应严格按照招标投标法律法规及有关规范性文件的规定，认真履行建设项目招标投标活动的监督管理职责。
各级监察机关应当加强对参与政府投资项目招标投标活动的监察对象实施监察。
招标投标行政监督部门及其工作人员以及监察机关及其工作人员不依法履行职责的，依法追究法律及纪律责任；构成犯罪的，移送司法机关依法处理。
第二十八条 建立招投标动态巡查制度，加大对招标投标活动中违法、违规、违纪行为的查处力度。具体办法另行制定。
第二十九条 本规定所称的“在网上予以公布（公告）”是指在www.jszb.com.cn网站上予以公布（公告），也可以同时在各级建设工程交易中心建立的网站上予以公布（公告）。
第三十条 依法必须公开招标的非政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程建设项目可以参照本规定执行。
第三十一条 本规定由省建设厅会同省监察厅解释。
第三十二条 本规定自2009年7月1日起施行。

wly2010

精彩，拜读中,学习中.......

zzj0102

缔约过失责任方式仅有赔偿损失一种，赔偿额度也仅限于信赖利益损失。
而违反中标通知书的法律责任方式则有很多，既使只选用赔偿责任，也往往和信赖利益损害联系不大。
因此，个人一直认为归结为缔约过失责任是不妥当的。

zzj0102

纠正一个笔误，应是“基于预约合同也是一种合同的认定”，而不是“基本……”。
特向广大网友们表示歉意，并非常感谢sth8995网友！