于安 加入政府采购协定与我国法律调整问题

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中国政府采购透明化  作者[cgxw] 发表于[2007-2-8 16:21:00] 招标投标博客网

【转载者注：2007年2月2日，“政府采购改革与国际化”研讨会在国际关系学院公共市场与政府采购研究所成功召开。来自财政部、建设部、交通部、水利部、商务部、国家环保总局、国务院机关事务管理局、国务院法制办、中国招标投标协会、中央电视台、世界银行、亚洲开发银行、美国驻中国大使馆、欧盟驻中国使团、韩国采购厅驻北京办事处、中国现代国际关系研究院、清华大学、中国人民大学、中央财经大学、中国劳动关系学院、北京物资学院、中国招标与采购网、北京和佳软件技术公司等有关单位的领导、专家、学者共60余人参加了研讨会。会议同时启动并开通了公共市场与政府采购研究所网站（www.insgp.cn）。于安教授应邀出席，并作了重要演讲。感谢cgxw给大家提供了有关材料。gzztitc】

中国政府采购透明化

马海涛：

    女士们、先生们下午好。非常荣幸来主持这个单元的研讨。

    来做这个主持一个是非常光荣的任务，第二也是得罪人的一个事情，事情就是请各位嘉宾一定要严格控制演讲的时间，因为我们的研讨内容非常丰富，下午还有一场。我一般开研讨会是最不愿意做这个事情的，可能到时间了，我会有一个提示，今天会场上没有一个铃，如果有铃我会按铃的，我到时候会提醒大家的。我们每一位演讲的时间是15分钟。

    首先第一位请我国著名政府采购专家清华大学教授于安先生演讲，他演讲的题目是关于中国加入GPA法律调整问题。

演讲题目：关于中国加入GPA法律调整问题   
演讲人：于安  清华大学教授

    首先非常感谢主席。今天是清华放假前最后一个工作日，我们下午要开一个人事的会议，我必须赶回去，所以我先演讲。

    由于时间的关系，我讲几个主要的观点，或者说认识。

    第一，关于法律修订的意义和范围。

    大概中国加入世贸组织GPA至少有两个方面非常重要的问题，或者说核心的问题，一个是关于市场开放的问题，一个就是关于立法修订的问题。这两个问题当然首先讲市场开放，市场是用法律来定义的，包括采购人、供应商、程序都是用法律来定的。所以这两个东西不能分开，有前后次序。但是这两个东西是紧密联系在一起的。刘老师安排这个题目很好，在讨论加入的同时要考虑法律修订的问题，这是一个非常有远见、内行人的安排。

    关于修订的范围，现在看来太大了，我们重不可堪。因为这个任务非常重，按照政府采购协定第一条有一个定义，本协定适用于有关本协定事件和从事的任何采购的任何法律法规程序和做法。所以这个法律修订的工作量范围是非常大的，为什么说这个工作量非常大？原来我们制定两个现行的法律，一个是采购法，一个是招标投标法，是在实行贸易保护主义下制定的，或者是按照贸易保护的原则来制定的，所以整个制度安排在涉外的问题上，或者至少就政府采购法来讲，这是最典型的。按照它的第十条来讲，就是实行贸易保护主义的，整个制度安排是这样的，要从过去整个贸易保护主义走向贸易自由化，当然这个整个制度安排都需要考虑，要有一个适应的问题，所以任务非常重，问题就非常多。当然今天不可能一一讲到。

    因为问题非常多，我这里只能非常概要的讲几个要点。刚才上一场非常感谢朱总裁给我一个机会发表我的意见，讲原产地规则的问题。我再简单把它做一个概括。原产地规则对我们来讲非常重要，你在加入谈判的时候这是一个界限，究竟什么是中国货？什么是外国货？你得搞清楚才能谈开放，要有一个原则性问题。现在对我来说非常困难，就是做这个定义非常困难，我们讨论过，但这个事情很难做出来，当然我们在讨论这个问题的时候中国还没有承诺今年年底开始谈判，那个时候只是讲来贯彻政府采购法第十条的问题。我讲那两点是说对于我们制定这样一个规则，建立中国的政府采购原产地制度是非常困难的，现在这个问题怎么解决，就变得更为复杂。我希望我们外国同行有可能成为我们中国政府采购的供应商，我们需要有更多的机会来讨论这个问题，以期能够达到一个符合国家规则，符合中国对外开放政策，又能够反映经济全球化一般要求的原产地的制度设计的原则。我们很早就考虑过，而且是在一个很高的层次上考虑过这个问题，但是由于它太困难了，推迟了，到现在这个问题变得更复杂了，就需要我们继续讨论，在一个新的背景下来讨论这个问题。

标兵

　　加入政府采购协定并不一定就马上涉及到我国法律调整问题，应该根据市场反应进行逐步调整，而不是先于市场反应调整法律，贸然调整法律可能反受限制，应该根据市场利益原则逐步开放，在完全开放之前调整好内部市场的规范和秩序，这才是重中之重。

　　所以，文中第三个问题才是最重要的问题。

　　这可以从中国加入世贸的经历来考察和验证，《外贸法》并不是中国一加入世贸就修改了，而是2、3年之后进行的调整。

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法规修订的第二个问题，关于市场统一和制度统一的问题。

我们现在由于立法历史的原因，现在政府采购的制度是分散的，是不完全统一的，当然这个主要表现在工程的制度和货物与服务的制度不完全一致，所以这个市场的分散源于制度的不统一，而制度的不统一有各种原因，其中一个原因就是立法史的问题，当然还有一个采购对象本身的特点问题，还有一个是政府职能的配置问题，监管职能的配置问题。所以现在在中国政府采购市场开放的问题上，至少在我本人看来，我们不希望这个市场开放的时候是实行不统一的开放政策，我也不希望我们即将开放的这个市场继续维持分散的状态，所以很重要的问题就是维持制度统一的问题。

    前不久，我们非常慎重的在一个很高的层次、很严肃的讨论了这个问题，通过制度的协调来逐步达到市场的统一，这个问题已经进行了讨论。据我自己所知道的情况和我自己的看法来讲，这个恐怕它的难度不亚于我们在原产地规则的程度，是一个难度非常高的过程，就是制度统一的过程。我这里只是从我作为一个大学老师的角度来讲，恐怕这不是执行部门的问题，恐怕最后要落到立法部门的问题，而立法部门的问题将最终回到这个国家法制本身的结构问题，就是公法与私法的制度安排问题，合同手段达到其目的的时候，怎么来处理法制结构，怎么来处理他们相互关系的问题。这个事情是一个很深沉的问题，是一个非常复杂的问题。

    第三，关于司法审查的问题，在GPA里边是关于审查的问题，关于东京谈判而言，东京谈判达成的政府采购守则而言，WTO政府采购行径最大的一个进步就是建立了一套质疑的程序，特别是涉及到司法审查的程序，这是东京会合谈判最大的进步之一。当然这个问题对我们来讲恐怕也是法律修订里面非常重要的问题，这个具体来讲是涉及到GPA的老版本的第20条的问题。现在政府采购里面也可以去打行政诉讼官司，在WTO里叫司法审查，但是它的被告是咱们财政部门，是因为财政部门处理质疑的结论不满，告财政部门，而不是告采购人。我们中国的政府采购法有这样一套对供应商权利的保护机制，是跟GPA不完全一致。现在一个很大的问题是，如果按照GPA第20条第六款和其它相关款所涉及到的质疑程序来讲，我们的司法保护或者质疑程序要做一个很大的调整，这个问题我之所以单独提出来，就是它要涉及到另外一个政府部门，就是司法部门的司法监督的责任问题，原来主要是涉及到政府的问题，现在还涉及到审判系统的职能问题。所以这是我们在修订法律里面另外一块要涉及的非常大的问题。   

    在这里面，首先是司法审查的被告人究竟该怎么确定，把采购人作为被告人还是怎么样，这是一个很大的问题，或者说如果要改的话，这是第一个要考虑的问题。

    第二个要考虑的问题，在司法审查里，就是关于它的程序问题，现在要打一个官司，时间很长，速度很慢，跟商业性质不相符。第20条里面设立了一个体现政府采购商业交易性质的临时程序，我们的政府行政诉讼法里没有为政府采购专门安排这些的程序，现在我们中国的行政诉讼法这是1990年开始生效的，这个诉讼法在一定程度上不能够适应政府采购的要求，非常重要的就是因为这个程序太慢，不能够体现这个要求。司法审查在当事人的种类上，还有在诉讼程序上都要做改革，对于这样一个涉及到政府另外一个大的部门，司法系统的问题的时候，这也是我们需要认真考虑的。

    除此以外，还有其它的问题，比如合同形式。GPA第二条涉及到“任何契约形式的采购活动”，我们现在政府采购法里面讲的合同形式是比较窄的。因为我们当时参考联合国贸易法委员会的示范法，最后把它定位的比较窄。任何契约形式对于我们政府采购来讲又是一个大的制度上的变革。

    从上面几个部门来讲，这几个方面应该说都是加入GPA将引起政府采购制度一个很大的变革，会涉及到政府内部职能的配置，还会涉及到行政部门与司法部门一些相互关系这样一些非常大的问题。至于很细的问题我们都还可以讨论，这几个大问题是首先需要讨论的问题。谢谢各位