《首例政府采购案件》分析小结和几点感触 ——案例分析6

gzztitc

另类思路看《首例政府采购案件》案例分析 6

《首例政府采购案件》分析小结和几点感触

                 gzztitc   2007年2月

【说明：本系列是继对合肥空调事件之后的第二个热点问题案例分析。初衷是以“业内局外”的角度，探讨研究政府采购和招标投标中间发生的重要问题。俗话说：外行看热闹；内行看门道。笔者虽不算内行，但也是希望从“专业的”角度，深入分析一下。如果有点道理，则希望起到抛砖引玉的作用。分析对事不对人，力求客观、公正、科学、严谨。如果有错误，也请大家乃至有关领导批评、指正。Gzztitc 2007年1月】

【案例分析的资料来源均取自网络，有些不明之处，只能猜测和推测。】

代 小 结

对于首例政府采购案件的分析暂告一段落。如果让笔者做一个小结，倒还不如引用两篇文章，代替做个小结，它们说得远比笔者的分析更加深刻、透彻。请看：

政府采购的软肋在于不向民众负责

中国国际招标网   时间：2007.01.22  来源：新浪网   作者：乔新生

　　北京现代沃尔公司状告财政部政府采购案件一审宣判，财政部败诉。

　　2004年10月，发改委、卫生部委托财政部对国家医疗救治体系项目进行公开招标，原告属于投标人。中标者是投标价格最高的公司，原告认为这不符合政府采购法的规定，要求财政部给予书面的答复。但财政部迟迟不予答复，原告便将财政部告上法庭，要求限期给予答复。财政部认为，自己已经将原告的请求转达给了发改委和卫生部，并且与原告进行了电话交流，所以不应当承担法律责任。法院审理后认为，原告向财政部投诉招标投标中存在的不合法问题，属于财政部的监管范畴，而财政部对投诉未予以回复，属于未履行法定职责，应当承担败诉的责任。

　　这个案件存在着明暗两条线。表面上是原告要求财政部给一个说法，背地里却是要求财政部解释，为什么没有按照政府采购法和招标投标法的规定择优录取。这一案件看似简单，其实正击中了我国政府采购制度的软肋。

　　长期以来，我国实行政府采购制度，并且在各级政府建立了招标投标中心。但事实上，这些机构作用有限，定向采购、虚拟招标的情况比比皆是。从金融领域发生的许多大案要案可以看出，在网络操作系统、电子设备购买以及其他办公设备的采购过程中，只要主管负责人一句话，一切都可以搞定。我国不是没有政府采购法，也不是没有投标招标法，而是这些法律根本没有起到应有的作用。

　　原告要求财政部给予明确的答复，财政部完全可以同卫生部、国家发改委协商之后，给出一个官样文章。但政府采购流于形式的做法，会不会从政府部门的书面答复中露出破绽，人们还需拭目以待。政府为公民提供社会公共服务，在采购办公用品时，货比三家，择优选择，本应是基本的行政逻辑，但如今中国各级政府采购已成为腐败的发源地。究其原因就在于，政府采购失去了社会监督，已经形成了系统性的地下规则。市场主体如果参与竞标，就必须与政府搞好关系，听从政府的安排。即使明显感觉受到不公平的待遇，也必须打碎牙齿吞咽下去，决不能四处张扬，更不能提起诉讼，挑战地下规则。

　　政府采购的软肋在于不向民众负责。现在一些政府发言人动辄批评新闻媒体，指责事件的当事人，完全没有意识到向公众解释政策是政府工作必不可少的内容，没有意识到虚心接受公众的批评是自己份内之事。所以，他们面对公众的质询，要么推诿拖延，要么不理不睬。这样的执政理念和执政方式，当然会招致不满。

政府采购中存在的问题只是表象，而深层次的问题则是，我们尚未树立科学的执政理念，没有建立与现代政府公共服务职能相匹配的政府采购制度。目前这种政府主导的采购制度和政府组建招标投标中心的做法正面效果有限。科学的做法是，通过透明预算，将政府的采购项目交给真正的市场中介组织，由他们按照市场运作模式，在全世界范围内招标投标。如果招标投标项目存在问题，那么，委托招标投标的政府部门应当给予书面解释，并且公布有关招标投标的具体细节，防止少数政府官员暗箱操作，谋取个人私利。

【据笔者所知，作者乔新生是中南财经政法大学教授，人民网著名的评论员】

【转载者一句话点评：乔教授的文章说出了要害问题：我们需要的是：现代的“公共财政”制度下，服务功能的政府采购制度和真正为民谋利的合理低价中标的采购招标结果。】

《首例政府采购案件》案件分析的相关链接：

关注《首例政府采购案件》哪些热点问题？
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=9996
谁来解释《法律》？－案件分析2
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=10008
《首例政府采购案件》－案例分析3
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=10036
莫明其妙的“重大办 ”－案例分析4
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=10095
对血气分析仪招标评标的分析－案例分析5
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=10169
《首例政府采购案件》分析小结和几点感触 ——案例分析6
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=10218

标兵

gzztitc对案例分析的相关证据搜集相当全面，和专题差不多了，对于了解案例背景十分有益！

引用第8楼dzcdzc于2007-02-13 15:14发表的:
gzztitc对案例的分析很详细，支持！！

dzcdzc

gzztitc对案例的分析很详细，支持！！

admin

“革命尚未成功，同志仍须努力” ！！

与前辈共勉!

gzztitc

五．获取采购招标有关信息的艰难。

    笔者原本希望通过网络搜索，找到有关信息，再详加分析。然而，一旦实际做起来，发现远比想象的艰难的多。

首先，有关招标信息较难获得。虽然，我们各部委都有指定的发布招标信息的网站。但是，笔者依据谷辽海先生的《首例政府采购案件为何被判无期》一文提供的招标编号进行搜索，没有一次指向这些“指定网站”。笔者采用的是常用的搜索引擎“百度”和 “google”。不知道是因为百度的总裁李彦宏先生和google的大鼻子CEO不知道我国有这些指定网站，还是众多的其他网站的招标信息以及文章信息把指定网站给“掩没”了？

许多其他网站，如果不成为“注册会员”，则什么具体的信息也看不到。

而指定网站，有的提供招标公告信息，却没有链接“更正信息”，更无法直接看到“中标结果公示”。有的公示内容连中标台数、价格也没有，也看不到有无质疑等等。对于上次案例分析的合肥空调事件，原招标公告出了问题后，可能立即“del 删除”，我们只能看到更正公告。……好不容易，经过朋友的帮助，才凑起了有关的招标公告信息。

而现在人们提出招标投标中的诚信体系建设问题。笔者想到对投标方情况进行搜索。同样，百度和google 也不知道链接到国家哪个有关部门。有的网站刊登上述厂商的信息，但是特别声明：“本信息由厂商自行发布，网站不对其真实性负责。”……

如果下一步我们开展电子采购招标，这些问题更会突出。

呜呼！我们渴望那明媚的阳光普照中国大地，我们迫切希望中国的政府采购和招标投标在“阳光”和“透明”中进行；可是，耳边却总感觉到有中央气象台的宋英杰老师和杨丹小姐的声音，“今天，晴见多云；明天，晴见多云。……”。

春节将至，各位领导、各位网友：当你们合家团聚，举杯祝愿在新的一年里，大家身体健康，工作顺利，恭喜发财的时候；当你们观看电视，欣赏歌舞升平、欣欣向荣的盛世状况的时候，大家当然可以暂时抛开工作中的喜怒哀乐，尽情享受节日的愉快。但是，请别忘记了，我们从事的中国的政府采购和招标投标，还有很多不足，还有很多艰难险阻。任重而道远。中国历史上的伟人——孙中山先生的名言，仍然需要我们共勉：

“革命尚未成功，同志仍须努力” ！！

笔者水平有限，信息更加有限。本案例分析一定会有不少缺点、错误，敬请大家批评指正 ！

gzztitc

四、认真研究招标中关键问题

这类招标投标活动中，会涉及的问题很多。本案例分析，只想讨论3个问题。

第一，    有关招标评标信息公告的“透明”程度问题。

如前所述，首先是招标公告的透明度，应该达到什么要求？本案例中的血气分析仪的招标公告，只有名称和数量，没有其他任何资质、业绩、技术指标要求以及特殊的售后服务。即使在招标文件中提出了某些规定，笔者以为，这样的招标文件，让人家买后，才能知道自己不可能做到，那么，显然是不公的，也容易引起投标方提出异议的。

针对本案例，还应该考虑到法律法规的要求，明确“资金来源”。

现在的招标公告，几乎不写资金来源，等于所有招标均按照一个要求进行；而笔者学习了有关文章，知道“强制招标”和“自愿招标”有所区别，更觉得应该在招标公告中体现出来。

中标结果公示，只写出中标厂商的名称，不写出中标金额，这又是一种含糊地做法。

笔者想到，我们常说：“阳光招标”；然而，许多给我们看的，不全是阳光，是“晴见多云”。

第二，    招标方式的选择，多少要有一点“可招性”研究。

招标投标，既然是市场经济的一种交易方式，必然有它自己独特的规律，研究并运用这
些规律，对于我们做好招标工作至关重要。

笔者以为，这种类似的大型、多“包”设备招标评标，与单台设备的招标评标有很大的
不同。

无论如何，象这样把同类的招标内容，交给不同的招标公司，在接近的时间内进行招标活动的做法，是值得慎重考虑的。

由于是两个不同的招标代理机构，不同的具体操作人员，在许多细节做法上面，也会有不同；计算机抽取的不同的专家，组成评标委员会，在评标方法采用“综合评标法”这样的灵活性很大的方法时，评标委员会很难做到相互统一。设想一下，如果，在上述案例中，如果一个评委会确定“K公司中标”，而另一个评委会认为K公司不合格，应该“废标”淘汰，确定了北京沃尔公司低价中标——那样，引起的矛盾会更大。人们可能更加无法解释。反过来，如果加强了业主作用，加强了“领导小组”作用，则评委会的专家们可能无法表示独立的其他意见，只能服从，评标就便成了走过场。真是左右为难啊……所以，无论如何，要吸取教训，避免类似情况再次发生。

对于投标方来说，在短期内，接触两个不同的招标公司，不同的做法，相同的结果，刺激一般更大。也许，这也是本案例矛盾会不断升级，导致诉诸法律的原因之一。

第三，    研究大型招标项目中的评委会如何设置和发挥作用问题。

如前所述，大型、多“包”（工程招标中是“标段”）招标项目，评委会的组成，很难做
到每一个“包”都有三个以上外聘专家。如何保障评标专家的工作量合理，专家的专业与评标内容相符，如何审核确保评标小组的意见能够代表评委会的意见……许多问题，还要深入研究。

gzztitc

三、关注和反对两种腐败现象

综上所述，分析这类案例，必然关注其中是否存在着腐败问题。

笔者以为有两种腐败现象值得注意：

第一种，就是个别人或者少数人在招标投标活动中，贪污受贿，为自己谋私利的行为，可能是串通投标，虚假招标、不公正的评标等等。从以上的现象分析，本案例存在这种可能。但是，由于这些事情往往是“暗箱操作”，网络上面不可能搜寻出什么，笔者也就不再分析具体是什么情况。反正，如果有问题，纸里是包不住火的，真相总会大白于天下的。

第二种，就是部分小团体的谋利与国家和公众利益相冲突的问题。也许，称之为“腐败”不是很恰当，不能得到大家的认可。请大家给出更加准确的说法。

这里讲的是招标公司面临的问题。

由于历史和多种因素，招标公司名义上是“社会中介”组织，是沟通政府和企业（招标人或者投标人）的桥梁。但是，实际上，很多情况下，招标公司还不可能完全独立的接受委托，帮助业主完成公开、公平、公正的招标投标活动。

由于我们现在没有做到“谁委托，谁付费”的原则，招标公司往往不可能违背业主的意见，那样其收入的来源就将无法保证，招标公司生死存亡就成了大问题。无论谁去实践，也不可能只是理论上，“书呆子”式的谈论这个问题。

所以，当国家、社会公众、政府部门要求“合理的低价中标”时，如果“业主”坚持高价中标，招标公司自身的利益使得其“天平”往往偏向业主这一边。

还有一点，我们现在实行的，多是按照招标金额或者中标金额的某一百分数计算招标服务费的办法。中标金额越高，招标公司的“业绩”越好、所得就越高（不计算“回扣”或者“分成”）。笔者以为，这样的办法，实际上是把招标公司的经济利益与“业主”利益区别而且和国家的、社会公众的利益相反，而在某种程度上还和投标方的利益“挂钩”。

就本案例来举例。如果假设，各个投标方的投标均满足要求，则取北京沃尔公司中标，那样是符合合理的低价中标原则的，也是符合国家和公众利益的。但是，此时招标公司的收益是（5.68万   300 ＝ 1704）  1％ （估算） ＝17万元；

而听从业主，取高价中标结果时候招标公司的收益是：

（8.00   300 = 2400）   1%  (估算) ＝24万。

如果两个项目一并计算，更是突出：一种结果是完成招标任务3300万；另一种是完成4700万。一种是招标公司收益33万；另一种是47万。（都取大约数）。只要没有强制规定，人们本能容易取其后者。

然而，这是一个艰难的选择：如果那位仁兄贤弟，不愿意在最大限度上满足“业主”的要求，也许，他和他们公司就很难拿到招标项目，公司马上就面临生死存亡问题；但是，如果长此以往，国家、政府制定法律时的原来的设想落空，社会公众不满意，招标公司的前途又在哪里？！

gzztitc

二、如何看待和解决“两法”冲突问题

如前所述，本案例涉及到了“两法”之间的冲突，涉及到了国家政府机关高层职责划分的矛盾问题。

如何看待这些复杂的问题呢？

笔者才疏学浅，无法给出完整的答案。但是，通过这个案例，我们可以知道：第一，平时一定要认真学习《政府采购法》和《招标投标法》的原文，深入理解其宗旨。对于各种各样的学习、解释文章，仅供参考；有时，文章的观点不一样，甚至“专家”的说法也不尽相同，应当深入思考，去粗取精，去伪存真。

目前，一些国家著名的专家学者的文章应当引起更大的重视，包括：刘慧、于安、徐涣东、贾康、谷辽海等顾问以及余杭、唐广庆等等老专家，以及林善谋等等那些青年学者。

一旦矛盾升级，最后通过司法程序解决问题，也是重要的办法。本案例就是以司法形式，认定了“国债资金项目招标，属于政府采购”，而后作出了一审判决的。

随着财政部、商务部等等部委出台关于供应商投诉的有关规定，以后，遇到投诉的情况可能会增加，如何处理好？许多细节问题还有待进一步研究。
毕竟，司法程序，比较复杂，时间周期也比较长。有没有其他办法呢？

另外，本案例中，投诉的对象是财政部，打的是“行政”官司；所以，诉讼费用只有两个80元人民币；如果是和“中标方”或者“招标公司”打官司，诉讼费会不会高很多呢？据笔者所知，一般的经济类别的官司，诉讼费都是按照“标的”的金额来确定的。如果，上述案件，按照中标方的8   586来计算，就相当于“标的”是4800万元，则诉讼费可能要好几十万。对于落标者来说，是不是几乎不可能？

如何进行这样的官司，可能也是需要司法部门深入研究的。

此外，行政部门如何处理而不互相推诿，还需要要进一步的办法。

据说，待我们加入世界贸易组织的“政府采购协定”后，还有一个“仲裁”问题，也有待研究。

gzztitc

笔者的几点感触

一、关于采购招标中人们各种身份的问题

    看了很多有关采购招标的文章，详细分析了如何要求采购人，投标方，招标代理，评标专家，监督检查……。文章大都写得很好，分析的头头是道。

然而，笔者总觉得：实践中的问题不完全如此。通过对本案例的分析，更加深信这一点。

谷辽海先生是知名的政府采购问题专家。他是中央机关政府采购中心的五名特聘顾问之一，是中国经济体制改革研究会首席法律顾问；中国物流与采购联合会、中国国际招标网等单位特聘的政府采购专家；先后撰写发表了200多篇论文，出版了《法治下的政府采购》、《中国政府采购案例评析》1、2 等书籍，曾多次接受中央部委和省市政府采购部门的邀请，为他们讲解政府采购制度建设方面的课程。

而当他成为《首例政府采购案件》原告代理律师时，他就完全站在投标方的立场上，为当事人辩护。笔者看到并引用的《首例政府采购案件为何被判无期》一文就是如此。

而当北京一中院宣判一审结果后，他又撰写发表了《“政府采购第一案”化解了权力之争 》一文， 再次显现作为专家的对事件的冷静思考和深刻总结。

再比如，北京沃尔公司的经理王建军，他本来是投标方的法定代表人，是一名落标的投标人代表。可以，当《首例政府采购案件》被北京市一中院法院立案后，他一时成了媒体关注的焦点人物。笔者在网上查询到，中央电视台2005年6月29日，有一期报道《阳光采购怎样才能更阳光？》，主持人张冬首先说道：
   
【三年前的今天国家颁布了一部法律“政府采购法”，所谓政府采购：是指各级国家机关、事业单位和团体组织，按照国家集中采购目录，使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。正是因为要动用公共财政资金，所以政府采购行为是否足够透明，足够公平、公正，钱花得是不是合理，也备受社会各界关注。而“政府采购法”问世的初衷，也正是为了提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益。因而政府采购也被称作“阳光采购”。那么，三年来这部法律到底执行得怎么样呢？咱们先来看看记者的调查。】

随后张冬采访了律师谷辽海先生和王建军经理。 后者讲述了前述投标遇到的情况。

然后是其他政府采购专家马海涛等人的介绍，和记者对长春市政府采购中心的采访。

（略）

显然，王建军先生，在这里，又成为众多投标商的一个代表人物，成为关注“阳光采购”
问题，要求“政府”对纳税人解释的一名普通纳税人的代表了。

再说财政部，平时在人们的眼里，那是“顶头上司”的国家机关。可是，被指责“不作为”，经过法院判决，它却成了“败诉”者。而财政部总结经验教训后，制定了一系列改进措施，它又会成为我国政府采购工作有力的领导和监督部门。

在实际生活中，每一个人甚至每一个单位或者部门，都在特定的环境下工作。在法律的规范下，每个人或者单位、部门都可以尽量发挥作用，同时又接受各个方面的，乃至社会的、公众的监督。其“身份”不是固定的，而是随着环境，随着承担的责任而变化。

笔者的愚见是，单一性质的“身份”是不会存在，综合的理解才全面。

gzztitc

“政府采购第一案”化解了权力之争   （摘录）

北京辽海律师事务所网站 2007年1月 作者 谷辽海

   【2006年12月8日，被称为《政府采购法》实施后“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限公司状告国家财政部一案，经过近两年的行政诉讼，终于尘埃落定。法院作出一审行政判决，基本上支持了原告的诉讼请求，全部驳回了被告的答辩意见。

该案带给人们各个方面的启示是显而易见的，所具有的意义是有目共睹的，是中国的司法实践第一次严格地依照法律规定，认真地划清了部委之间的权力之争，第一次从法院判决中明确了中国政府采购市场的统一主管机关和监督机关，解决了各部委之间的利益之争。

总的来看，我个人认为，“中国政府采购第一案”所具有的历史意义表现在以下几个方面。

    其一，对于需要获得货物、工程和服务的全国各级国家机关、各事业单位、各团体组织等采购人来说，不论级别和规格多高，都与供应商一样，处于平等的地位，也是政府采购当事人之一，在政府采购活动中必须严格遵守政府采购法的规定，公平地对待所有的供应商，应改变传统的个别领导人说了算的观念，必须依照法定的标准和程序采购货物、工程和服务，接受各级财政部门依照政府采购法所行使的监督和主管。另一方面，属于集中采购范围的货物、工程和服务必须纳入到各级政府采购中心进行统一采购，除了财政部门的监督之外，采购人也必须接受集中采购机构和广大供应商的监督。
   
其二，对于供应商来说，不管交易对方是什么样级别的用户，作为政府采购当事人之一，不论是投标供应商还是中标供应商都必须遵守诚实信用原则，都应该严格按政府采购法的规定，通过公开透明、公平公正的竞争，参与政府采购活动，提供价廉物美的货物、工程和服务，以获得属于自己的利益；而对于落标供应商来说，当自己的合法权利遭遇侵害时，应该勇敢地拿起法律武器来维权，只有大家共同来捍卫法律的尊严，“权力租金”才不会有生存的空间，才能构筑良好的公共采购法律秩序，最终受益的还是广大供应商。
  
其三，对于招标公司来说，其在政府采购活动中只是一个以营利为目的、私利性的中介代理机构，而不享有任何的公共权力，应该摆正自己的位置，一方面要尽职尽责地为委托人提供专业服务，履行好自己的代理职责，另一方面，也不能完全听任采购人的摆布，失去一个独立的社会主体的尊严，与此同时也不得巧立名目向供应商收取任何代理费用，不得随意侵害供应商的合法权益，禁止双向收费，必须禁止权力寻租、拒绝给回扣承揽代理项目。

    其四，对于各级政府采购中心来说，应该依法加强对采购人进行监督。采购人将集中采购的货物、工程和服务委托招标公司进行采购是违反我国强制性法律条款的行为，即便采购合同已经签订也是无效合同，不受法律保护。各级政府采购中心作为专业的政府采购执行机构，应该行使法律赋予的集中采购权利，当发现采购人违法行为或者有不纳入集中采购的行为应该积极地进行举报，限制采购人滥用自由采购权力，从而维护我国政府采购法的尊严。
   
其五，对于货物、工程和服务的广大的评标专家来说，应该有自己独立的人格尊严和道德标准，不能完全听任委托单位的摆布，应该避免金钱和利益的诱惑，必须站在客观公正的立场独立地发表自己的专家评审意见，而不能丧失一个专家应有的独立人格和社会良知。
   
其六，对于各级财政部门来说，作为政府采购活动的主管机关和监督主体，应该充分行使法律所赋予的行政职权，属于自己的行政权力可别轻易出让或委托其他行政机关使用，对于违法乱纪行为决不姑息迁就，应依法从严查处。

    其七，对于国家立法机关来说，应该从现行法律制度的冲突和缺陷中吸取教训，今后怎么样能够更好避免，未来的立法应该更多地听取社会各界的意见，尤其应该多听取法律专家的真知灼见。
   
其八，对于起草政府采购法的专家学者们来说，应该从中吸取一些经验，深入研究世界上较有代表性的政府采购国际规则，如果东拼西凑地去起草中国的政府采购法，那对国家、对社会、对历史都是贻害无穷。
   
其九，对于各级人民法院来说，应该更多地去了解政府采购法律制度，如果司法机关自己都不懂得这部法律的基本知识，如何去维护法律的尊严，又如何去保护当事人的利益呢？作为法律救济的最后一道司法屏障，只有对政府采购法有更多的研究，才会懂得保护弱势群体的意义。
   
其十，对于社会各界的公众来说，政府采购使用的是全体纳税人所有的共同资金，关呼我们每个人的切身利益，通过这一案件，能够唤起大家对国家公共财政支出的更多关注，使今后的政府采购行为更多地在阳光之下，这对于进一步提高政府采购的透明度和公共财政制度建设具有重要的意义。

作者系中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师 】（引文完）

【转载者一句话点评：作为政府采购问题研究专家，而不是作为原告的律师，谷先生的总结的十点意见还是很全面的。】