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对话 | 恶意低价竞标如何认定【转贴】

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发表于 2015-2-25 11:24:26 |只看该作者 |正序浏览

对话 | 恶意低价竞标如何认定

2014-11-24 政府采购信息政府采购信息微信（2015年2月）

微信号 zfcgxxb
功能介绍我国政府采购领域第一份专业报纸。国家新闻出版总署批准，财政部指定政府采购宣传媒体。服务政府采购事业，为采购政策的制定者、采购实务的操作者、采购标的的供应者以及采购理论的研究者，搭建沟通交流的桥梁。国内统一刊号：CN11-0273

　　导语："恶意竞争"成为业界热议的一个话题。然而，如何认定恶意竞争并非易事。有观点认为，供应商以明显不合理并低于成本价的报价谋取中标或成交，就属于恶意竞争。也有观点认为，对于供应商自主研发的产品，因技术娴熟应用较为广泛，研发成本可能早已收回，供应商就有可能出现较低报价，甚至是零报价，这种情况不应当认定为恶意竞争……那么，何种情况下的超低报价应认定为恶意竞争呢？下面我们邀请三位业界专家进行分析探讨。

　　本期嘉宾
　　广西壮族自治区财政厅政府采购监督管理处副处长朱丹青
　　辽宁省政府采购中心副主任范东
　　河南财政税务高等专科学校财税系系主任、教授韩宗保
　　主持人
　　政府采购信息报记者崔卫卫

"恶意竞争"评判依据

　　主持人：在采用最低评标价法的采购项目中，超低报价不时出现；在竞争性谈判采购中，不少供应商也会报出惊人的低价。虽然《政府采购法》要求"采购价格低于市场平均价格"，但政府采购并不盲目追求低价，更不希望出现"恶意竞争"。然而，恶意竞争并不好认定。那么，何种情况下供应商的报价属于"恶意竞争"？

　　朱丹青：政府采购是市场竞争机制引入到政府采购活动中的采购行为，因此政府采购必须遵循市场竞争的各种法律规定及交易规则。市场上各种法律规定中，如果存在反对和禁止"恶意竞争"的规定，政府采购实践中出现"恶意竞争"，就应该依据现行法律规定予以认定"恶意竞争"行为。目前国家法律体系中针对"恶意竞争"行为有《反不正当竞争法》，该法第十一条明确规定："经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格出售商品。"个人认为这是政府采购活动中，据以认定供应商报价属于"恶意竞争"的重要法律依据。

　　范东：在政府采购项目操作过程中，"超低价"或"零报价"现象时有发生，也确实给工作带来了一定的干扰。虽然《政府采购法》要求"采购价格低于市场平均价格"，但同时在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）中也提出供应商的报价不能低于成本，这与《反不正当竞争法》第十一条规定的精神是一致的，目的在于维护正常的市场秩序，鼓励公平竞争。目前遇到的实际问题是，投标商品的成本很难核定。有些投标供应商，特别是软件开发或者是软课题研究类项目，更容易出现超低报价或者是零报价。我认为判定是否为"恶意竞争"重点要研究超低报价或者零报价供应商是否能够履行招标文件中规定的工作任务。能完成，不属于"恶意竞争"；不能完成，属于"恶意竞争"。

　　韩宗保：判定供应商报价是否属于"恶意竞争"，必须先明确政府采购项目预算确定是否相对准确。如果政府采购项目预算本身就不准确，简单采用供应商报价通常不足政府采购项目预算的一定比例，判定供应商根本不能承载诚信履约的责任，也就不能认定其属于"恶意竞争"行为。只有在政府采购项目预算编制相对准确的情况下，才能选择合适的方法来认定低价"恶意竞争"行为。

"次低报价"中标不可行

　　主持人：在政府采购实践中，为了防止供应商"恶意竞争"，有操作机构采取由"次低报价"的供应商成交或中标的方法实施政府采购？请问这种方法是否合适？为什么？

　　朱丹青：对于目前一些采购代理机构选择供应商"次低报价"为中标供应商以防止恶意竞争措施，个人认为只能是在行为上尽可能地防止供应商滥用报价权，因为我们不能凭空认定"次低报价"为"恶意竞价"，也不能认定"最低价"为"恶意竞价"。同时，这些措施还有可能导致政府采购没能选中"最低合理价"了。

　　范东：采取由"次低报价"的供应商成交或中标的方法，并不能解决"恶意竞争"问题，我认为有两方面原因：一是不能保证第二家的价格就不是超低价；二是供应商了解这种游戏规则以后，很容易就能变通应对来实现自己的目的。

　　韩宗保：在政府采购项目中，供应商采取何种策略报价，都有自己的选择。在认定低价"恶意竞争"中标方法困难的情况下，简单地采用"次低报价"的供应商成交或中标的方法不可取。如果按照"次低报价"认定供应商成交或中标，"次低报价"又如何认定？无论是按照"低报价"的一定比例认定还是按照"低报价"的金额认定都没有法律依据。因为"次低报价"情况不一，有的报价可能与采购项目预算金额接近，有的报价可能与采购项目预算金额相差甚远，也不能排除低价恶意竞争的可能。

避免"恶意竞争"应抓住关键环节

　　主持人：在竞争越来越激烈的今天，操作机构应如何在政府采购活动中避免供应商"恶意竞争"？监管部门又当采取何种措施减少恶意竞争，确保政府采购安全可靠，健康稳步开展？

　　朱丹青：供应商的"成本价"为供应商的非公开商业秘密信息，这是专家评审过程中对供应商"成本价"取证难题，也是监管部门的监管难题。为了避免"恶意竞争"，我认为相关部门可以采购以下几项措施。

　　一是标前措施：招标文件上应做出相关明示规定。例如，明示"禁止进行低价格恶意竞争，一旦发现、查实，取消中标资格，予以处理处罚"。在事前强调责任，可将恶意低价投标现象减到最低。

　　二是标中措施：专家评审时对认定为"低价"的，要求供应商即时举证，出具是或否"恶意低价"的书面说明。此举除了加重供应商违法成本外，也为专家增加了一道评审把关权利。

　　三是长效监管措施：监管部门要建立供应商投标价格数据库。收录供应商在全国各地的投标价格数据，一旦发现供应商投标价格出现"异常低"的，监管部门要行使监管权。对供应商进行约谈，责成说明，直至实地查证等监管工作，以真正达到有效防止及控制供应商"恶意竞争"的目的。

　　范东：为了防止采购单位的利益受到损害，有关部门应该把握以下几个方面。

　　首先，细化采购需求。在超低报价或零报价的案例中，先期低价中标进入项目实施，然后通过后期维护或升级再争取更大的利益是大多数供应商的想法。所以，为了应对这种情况，采购单位一定要细化需求，对于项目的实施、阶段性工作任务和验收标准、后期维护等做出详细规定，尽量堵塞供应商后期钻空子的可能性。

　　其次，加大违约成本，使投机供应商知难而退。一是在招标文件中约定违约金。按照《合同法》第一百一十四条的规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"二是在付款方式上，尽量加大项目验收合格后付款的比例。三是加大执法和处罚力度。《政府采购法》第七十七条规定："供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的……"

　　供应商超低价中标而不能履行合同义务，监管部门应该对违法供应商依法处罚并在网上进行曝光，大力打击"恶意竞争"行为，提高政府采购公信力。

　　韩宗保：有关部门应该进一步强化政府采购监管活动和执行活动的执法意识和责任意识，严格把好以下"四关"。

　　一是把好"预算关"。采购单位和部门在编制政府采购预算时，必须在广泛进行市场调研的基础上，参照国家规定的相关标准编制政府采购预算。财政部门要尽快使预算绩效评价和财政投资项目评价进入预算编制环节，特别是在财政投资项目确定前，必须通过绩效评价，负责审核是否给予立项和预算批准。为使政府采购预算编制相对准确，各级政府、财政部门必须按照新预算法的要求在采购预算编制时间、方法、评审、批复等方面进行配套改革。

　　二是把好"标准关"。合理确定采购项目的中标或成交方法，全面编制相对科学的采购文件。如在工程项目招标中，合理确定价格分，对供应商投标报价偏低或者偏高的行为，通过扣分加以限制。

　　三是把好"服务"关。采购代理机构要进一步提高服务意识，提醒和协调采购人编制科学的采购文件。在接受委托后，采购代理机构要认真协调采购人修订完善审核采购文件，或者是邀请专家进行专业审核，确保采购项目顺利进行。

　　四是把好"评审"关。评审专家在评审采购项目时，要严格按照采购文件标准进行评审，供应商报价明显低价又不符合采购需求的，要敢于行使废标权。

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