“确定”与“选择”——招投标法律法规中“定标权”归属问题的探讨

金是盾

“确定”与“选择”

                  ——招投标法律法规中“定标权”归属问题的探讨

　　近日，笔者在报刊和网站上阅读了一些招投标法规探讨性文章，此类文章核心内容是论证《招标投标法实施条例》（简称《实施条例》）在定标权归属问题上背离了《招标投标法》，并呼吁应将定夺中标人的权利归属给招标人。笔者认为此类文章（简称《归权说》）的分析有失偏颇，几处观点值得商榷。


　　关于定标权“所有者”的判定，法律、法规，谁是谁非？让我们看看似乎“对立”的条款吧。


　　《招标投标法》：

  　第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。……


　　《招标投标法实施条例》：


  　第五十三条  评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。……
  　第五十五条  国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，……。（此后还有关键条款内容，《归权说》均没有提到，后面详谈）


　　大家看出矛盾的地方了吗？要不是《归权说》“提醒”，笔者是没找出来。此类文章的观点是：《招标投标法》赋予了招标人在定标阶段从候选人里选择中标人的权利，但《实施条例》却因为五十五条的收口条款，在评标阶段就把这个权利给了评审委员会，定标阶段招标人选择不了了，权利被剥夺了。那么，经过多年、多部门、多次酝酿修改后出台的《实施条例》在定标权归属问题上真的有悖于《招标投标法》吗？

　　首先，笔者认为《实施条例》与《招标投标法》在相关条款上并不矛盾。条例和法律是同根同源，如果说《招标投标法》是关于招投标方面的法律词典的话，《实施条例》就是法律词典的注释和细化。


    既然是注释细化，就是说明、解释、补充、完善，不存在背离的可能。从文字的表述中我们就能看到，《招标投标法》没有明确赋予招标人从中标候选人里选择的权利。《招标投标法》关于评标和定标的描述是概括性的，没有规定资金来源、中标候选人数量和候选人选择的方式，而《实施条例》恰恰将这些进行了全面的补充和完善。众所周知，法律层级越高内容就越概括笼统，法规和规章层级越低就越细致可行，法律没有描述清晰的，正好需要法规来详细说明，这是一脉相承而非自相矛盾。例如，《宪法》是我国的根本大法，其中规定了公民享有多项权利，但没有进行更多的说明。在下面层级的多部法律中，才对这些权利加了前提性条款，进行解释和限定。如果按照《归权说》的理解，这些法律岂不是与《宪法》相抵触了吗？《归权说》这一背离的观点笔者认为有些武断。

　　其次，《归权说》应该是误解了《招标投标法》中关于“确定”一词的含义。《归权说》将《招标投标法》赋予招标人“确定中标人”的权利简称为招标人的“定标权”，提出《实施条例》“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的描述是剥夺了法律赋予的“定标权”。这一点《归权说》的分析出现了问题，《招标投标法》赋予的是“确定”而不是“选择后确定”，是“定标”而不是“择标而定”。《归权说》是否没有理解“确定”一词的意思呢？




　　打开百度词条，“确定”一词的含义如下：

　　1. 固定。2. 明确肯定。3. 坚定（1）必然；确实无疑（2）表示坚决。

　　我们可以从名词解释中看出，“确定”一词是板上钉钉、是肯定、是毫无疑问，而不存在“选择”、“定夺”、“择优”等内涵。


　　以下是前文提到《招标投标法实施条例》第五十五条内容的后半段：

　　第五十五条……排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。……

　　这些行为规范就是“确定”词条中肯定和确认无疑的含义，就是《招标投标法》中赋予“确定”行为的解释和细化；就是行使了法律赋予的“定标权”。而《归权说》呼吁招标人拥有的实际是“择标权”，即从中标候选人之中选择后确定，《招标投标法》并没有明确赋予招标人这一权力。可见，《归权说》错解了《招标投标法》中“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的含义，扩大了“确定”一词的适用范围。

　　第三，从操作层面来看，《归权说》推荐的“择标权”在实际的招投标工作中，适用范围也不广。招投标内容包括工程、货物、服务等多方面，涵盖几乎所有生产经营活动的领域。笔者咨询了多家招标代理机构，均得到类似数据，5家以下供货商参与投标的情况，能达到总项目数的一半，只在部分建筑工程项目和国际国内采购项目中，投标商能够达到10家以上。如果按照《归权说》推荐的观点，招标人可以从中标候选人中任选一家中标，那么面对只有寥寥几家投标商参与的项目，评标委员会能发挥的作用在哪里？是去掉一两个最低分？还是把所有投标供货商的名称都抄在中标候选人推荐表上？《归权说》的这种“择标权”如果大范围实行，招投标流程中最关键的外部评审环节在很多项目上就会缺失，整个招投标活动也就失去了意义。

　　笔者理解《归权说》的担心，在实际评标过程中，的确存在个别评审委员受场内场外不良因素的干扰，做出了不能让招标人满意的评判。但同样也存在许多招标文件包含排他性条款，让评审委员无所适从的情况。有的《归权说》提到“评委定标权窒息招标，让招投标活动流于形式”，但这样的结果不是某一种原因造成的，也不是将“定标权”强制赋予某一方就能解决的（况且评审委员会中也可以有招标人代表），我们需要用平衡的心态来建立公平的秩序，避免造成“按下葫芦起了瓢”的情况。


　　笔者也体会到《归权说》的初衷，想通过赋予招标人更大的选择权，使之承担更多的责任，面对可能发生的采购问题，不会找定标环节没有全权负责当借口。但许多历史故事告诉我们，拥有再大权利的人仍会找各种借口推脱责任。规范评标与定标环节的职责，最合理的办法是进一步明确各方责任义务的范围内容和边界，这样才能在发生问题时准确定位责任方，使无责者坦坦荡荡，让负责人无处推卸。
         
　　综上所述，笔者认为在评标定标分离的方面，《招标投标法》与《实施条例》之间没有背离或不一致的表述；选择中标人的流程，由评标委员会择优，最终由招标人认可，在现阶段也是较为合理的。


    笔者虽不认同《归权说》的观点，但很欣赏此类文章横向对比的角度，招投标行业非常需要这类法规与实践相结合的探讨性文章。笔者也认为招投标方面的法律法规还需进一步完善（建议细化各方的责任和义务，建立评审反馈机制和招标文件审核机制）。希望在不久的将来，完善的法律法规能够顺利贯彻执行，如同持久的清风，吹散采购部分环节中的雾霾，让大家都能感受到朗朗晴日下的公平、公开与公正。

（发表于《招标采购管理》2015年02期）

曹锦江

不能用模糊的理由和借口，去改变法律法规已经明确的中标原则！无以规矩，不成方圆，反对自由主义

曹锦江

严重同意

zzj0102

金是盾:对结果负责的是招标文件！评委的责任在于严格按照招标文件进行评审。 (2015-04-24 17:52)

　　理解到位！其实，对结果最终负责的就是招标人自己。因为：
　　1.招标文件是招标人编制，或招标人委托给代理机构编制，招标人都应该审核后才发出，实践中也就是这么做的。


　　2.评标委员会只是招标文件中评标标准和方法的执行者。
　　如果执行过程有偏差，招标人可以不接受这个结果，标法条例在第71条、第55条、第56条和第82条都赋予了招标人极大的纠偏和救济权，为什么招标人不去使用，而是要直接更改评审结果呢？
　　如果执行过程无偏差，确实是按个按照招标文件的规定执行的，那招标人又有何理由不遵从这个评审结果，甚至自己去修改最终结论，选择第二或第三名呢？


　　3.所谓的“评标委员会定标说”或“条例定标说”，属无稽之谈。

金是盾

jerryhh:根据权责对等原则，招标人如果只是“确认”评标委员会的评标结果，你不能让他对这个结果负责，现实中更不可能让评标委员会对结果负责。


这样如何细化各方的责任和义务？
 (2015-03-18 08:22) 

对结果负责的是招标文件！评委的责任在于严格按照招标文件进行评审。

金是盾

Laochan:常识是这样的：


1.当中标候选人为一人时，招标人无须（也无法）选择，就可以确定中标人。在这种情况下，用“确认”一词可能更合适。

....... (2015-03-18 01:25) 

您说的“确认”有被动的意味，而在招标行为中，招标人始终是领导者和决定者，是主动一方，应适用“确定”。

金是盾

zc_ztb:个人感觉探讨这个问题可以换个思路进行，在现在应重视招标效果和物有所值的前提下，对于使用财政性资金的招标项目，如果有条件的话，可以做一个调研，但是可能存有一定难度：


在现在实行评定分离的地区，比如深圳，在同样的地区截取一定的时期，抽查相似的招标项目，应全面包含 .. (2015-03-18 10:01) 

虽然这样调研难度很大，但思路是客观的。解决问题的前提是要避免主观臆断！

标途

gzztitc:我觉得，“定标权”问题，是一个 中国特色的问题；我欣赏楼主的探讨和研究精神；


但是，更以为：应该从 实践的角度，去分析、思考这样的问题。 (2015-03-18 11:38) 

我虽不完全赞同文章的论述，但仍觉得是篇好文章。总版主的转折（也应是被强调的部分）我十分不解。

gzztitc

我觉得，“定标权”问题，是一个 中国特色的问题；我欣赏楼主的探讨和研究精神；


但是，更以为：应该从 实践的角度，去分析、思考这样的问题。

Laochan

sdsytssm:
目前全中国的招标投标，存在“权责对等”？一些与项目毫不相干的评委，评审完毕，拍拍屁股走人啦。
是甲方在代表国家管理这个项目，但是又害怕甲方腐败，所以，才衍生出来一大批法律法规、人才、场所。。。。。。正是：
乱纷纷你方唱罢我登台。。。

赞同！