招标法、采购法适用不能“张冠李戴”[转帖]

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http://www.ccgp.gov.cn 2007-05-17 16:33:01.0 来源：中国政府采购网
  
在政府采购实践中，适用《政府采购法》和《招标投标法》时出现“冲突”的现象已一再引起社会关注，但不容怀疑的是工程类采购项目应适用《招标投标法》，那么货物类项目也能适用《招标投标法》吗？回答自然是否定的。某地一起中央空调采购案例颇具代表性。

案例介绍

某地一采购人拟采购中央空调3部，采购概算200万元，当时正处于炎热的夏季，如果招标则需20多天时间，安装还需10多天，酷暑难耐，其单位负责人和经办人一起来到当地采购监管部门要求采用竞争性谈判方式采购，采购人称中央空调是政府集中采购项目，理应由采购中心负责采购，监管部门的同志经反复斟酌后同意采取竞争性谈判方式，同时将采购任务下达给采购中心，采购人很满意。可接下来的情况却令人出乎意料，一天、两天、三天直至等到第五天，采购人竟再也未与采购中心联系，采购中心主动打电话给采购人才得知，此项目已由当地领导签字交由工程建设招标办负责采购，一切按《招标投标法》规定操作，招标办又委托给工程招标代理公司（不具备政府采购项目代理资格）负责操作，3天内完成邀请招标。采购中心立即将这一情况向政府采购监管部门报告，监管部门又与采购人联系，指出“这是货物类政府集中采购项目，应由采购中心依照《政府采购法》相关规定代理采购，不能适用《招标投标法》”，可采购人显得非常不耐烦，“领导字都签了，由工程招标办采购，与你们政府采购没关系”。

案例分析

采购人通过领导签字的方式导致政府采购项目在适用法律的问题上出现“张冠李戴”现象，实质上是扭曲了权与法的关系，这里既有对招投标的传统思维定势在起作用，也有职能和利益的“地盘”争夺，更有实践中的盲动。

（一）案例揭示了四个“盲点”

盲点之一，法律适用出错。《政府采购法》明确规定货物类政府采购项目应适用《政府采购法》而非《招标投标法》，《招标投标法》在政府采购领域仅适用于需要进行招标投标的建设工程项目。案例中的中央空调显然是货物而非建设工程，以工程类招标投标规定特别是具体的评审方法和标准来“硬套”货物类政府采购项目，结果可想而知。

盲点之二，监管职能出错。《政府采购法》明确规定各级财政部门是政府采购监督管理部门，包括建设工程政府采购项目也在财政部门的监管范围之内，案例中将中央空调这一政府采购项目交由建设工程招标办监管，无疑会造成政府采购监管职能的“错位”、“越位”、“缺位”三种现象并存。

盲点之三，代理操作出错。政府集中采购项目理应由集采机构或委托具备政府采购业务代理资格的其它采购代理机构操作，案例中将中央空调委托给仅具备单一的工程招标资格的代理机构操作，明显违反了法律规定。再从3天时间搞邀请招标来判断就非常不规范，另外专家又不“对口”，工程评审专家又该如何评审政府采购货物类项目。

盲点之四，行政干预出错。《政府采购法》第六十条规定“政府采购监督管理部门不得参与政府采购项目的采购活动”，分析此条规定，可以得出这样的结论：政府采购活动的组织实施必须按照法律规定和方式和程序进行，领导同志不能干预到具体的政府采购活动，尤其是法律适用问题，权力必须服从法律。

（二）法律适用出错原因探析

传统的思维定势误导。通常，在人们潜意识中存在这样的思维定势：只要通过“招标”的便是合法的，单位负责人和经办人可以“脱干净身子”，即便是货物类政府采购项目交由工程招标办按照《招标投标法》招标，采购人也认为很正常，而全然不考虑法律适用、代理机构资格等具体操作问题。加之，工程招投标工作开展早于政府采购工作，这一现象在实际工作中还相当有“市场”。

越位行使采购业务监管权。关于《招标投标法》、《政府采购法》谁涵盖谁的争论较多，工程招标办“代位”行使政府采购监管职能的现象也确实存在。案例中也透露出这样的信息，工程招标办明知货物类政府采购项目不能适用《招标投标法》，却不可为而为之，抢财政部门的“地盘”，背后可能存在收取招标场地费、服务费等利益问题，从而公然违背法律规定。

采购预算和资金拨付有待把关。据知情人士称，案例中采购人采购的中央空调项目并未纳入政府采购预算，而是从“其它途径”解决资金问题的，这一块资金游离于财政部门的监管范围之外，采购人因此对政府采购监管部门的要求不太“买账”，说明财政部门在采购预算管理、资金结算方面有待严格把关。

对领导签字的“盲从”。相对于搞具体工作的部门而言，领导同志对具体的法律规定和各部门的工作职能并非也没有必要完全清楚，领导同志工作中也可能出现疏忽甚至错误，这就要求职能部门和具体承办单位主动地提醒领导，而不是盲目服从，案例中采购人和工程招标办的行为其实是对领导同志不负责任。

采购人想走“捷径”。政府采购项目法律适用出现错误，而采购人却“将错就错”，说明采购人想在采购中掌握更多“主动权”和“发言权”，采购人认为工程代理公司搞政府采购肯定不谙，这正中采购人下怀，采购人可以施加影响表明自己的倾向以左右采购结果，代理公司可能采取“配合”的态度。

启示——依法采购必须尊重并遵守法律规定

人为导致政府采购项目法律适用出错，明知故犯，势必给正常的招标采购秩序和法律之间的关系造成混乱，此风不可长，法律尊严不可渎，在政府采购活动中，任何单位和个人都必须自觉地尊重并遵守法律规定。

领导同志要善用手中权力，做依法办事的表率。经常教育下属遵守法律规定，牢记法律至上，形成依法、守法的良好风气，以免犯常识性错误和引发不必要的麻烦，不干预具体的采购活动，多关心政府采购工作，形成依法采购的社会风气。

政府采购监管部门要加大采购预算管理、资金结算管理和开展经常性的执法检查活动。要加强宣传工作，对属于自己职能范围内的事要据理力争，如案例中，政府采购监管部门应主动向领导同志汇报并取得其理解和支持，让领导心悦诚服地收回成命。对违规采购的项目要采取停拨预算资金等法律手段进行“制裁”，对搞“体外循环”的资金要严肃查处。

工程建设招标办不能超越职能范围行使监管权。对理应属于财政部门的政府采购监管职能应充分尊重，主动退出，并向领导做好解释，而不是与财政部门“抢地盘”。

招标代理机构应在代理资格许可范围内承接代理业务。未取得政府采购代理资格的招标代理公司不得受托代理政府采购业务，即使受到委托，也不能“赶鸭子上架”，以免官司缠身，后患无穷，自砸招牌。

政府采购当事人应主动学习并遵守采购法律规定。采购人、供应商应加强政府采购等招标投标业务知识的学习，切莫找错人、摸错门。从案例中应该得到这样的认识，招标仅仅是货物类采购项目的一种采购方式，货物类采购还有竞争性谈判、询价、单一来源等非招标方式，即便是招标采购，货物类项目只能适用《政府采购法》，没有“捷径”可走。另外，供应商发现错误也有责任有义务向招标采购单位质疑、向政府采购监管部门投诉，以维护法律的权威和公平竞争机会。（张栋天）

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据知情人士称，案例中采购人采购的中央空调项目并未纳入政府采购预算，而是从“其它途径”解决资金问题的

——采购人的意思就是，自己花钱的事自己办。我觉得问题的关键在于，这些“体制外”资金是哪里来的？

豆芽菜

大家有什么意见多提一提，理论上是对的，可为什么1楼的人又提出质凝呢，我该如何去理解。

bidboy

这是那个地方啊！
如果在北京，符合政府采购的规定由采购中心进行采购没有问题。
另外总投资200万，如果其中安装工程如果不超过100万可以不到工程的承发包交易市场招标。