制度应当如何排除低于成本 —对《征求意见稿》第55条的建议 何红峰

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制度应当如何排除低于成本 ——对《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》第55条的建议



制度应当如何排除低于成本 ——对《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》第55条的建议


原创 2016-05-06 何红锋 中国政府采购杂志


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在政府采购制度中，应当如何排除低于成本的投标供应商，一直是个有争议的问题。甚至有人主张不应该排除低于成本的供应商。《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》第55条：“评标委员会认为投标人的报价明显低于成本，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评审现场合理的时间内提供书面说明，并提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当否决其投标。”征求意见稿的发布，再次激发了业内人士对这一问题的讨论。

政府采购制度应当禁止低于成本交易

我们首先需要明确，在政府采购中，应当排除低于成本的供应商。虽然《政府采购法》、《政府采购法实施条例》均没有对是否允许供应商低于成本报价做出限制或者排除的规定，但禁止交易低于成本是现代市场经济的基本要求。我国的《反不正当竞争法》与《反垄断法》对此均有明确的规定，而《反不正当竞争法》与《反垄断法》是市场交易活动中应当遵守的普遍要求，政府采购活动当然也不能例外。因此，政府采购制度应当禁止低于成本交易。

不得设定最低限价

对于如何禁止低于成本交易，如果从操作简便的角度看，莫过于设定一个最低限价，规定低于这一限价即为低于成本。在工程招标投标领域，有些地方曾经有这样做的。但是，2011年通过的《招标投标法实施条例》第27条规定，“招标人不得规定最低投标限价”，因此，现在在工程招标投标领域已经不允许设定最低限价了。但是，有些同志仍然认为这是一种可以采取的方式，由于《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》第12条规定，“不得设定最低限价”，有的同志还建议删除这一规定。

我的看法，不得设定最低限价的要求不能删除。

因为市场经济是鼓励竞争的，而竞争的基本结果就是不同的供应商的成本是不一样的。并且正是由于供应商的成本不一样，有的供应商有能力大幅度降低成本，才能够淘汰无法降低成本的供应商，让我们用上低成本的商品。如手机，在其产生初期，生产成本极其昂贵、非普通消费者可以使用，但经过20多年的发展，其生产成本已经降低了上百倍，这才使得我们普通消费者可以使用手机。如果设定一个最低限价，看似公平，实际是不公平，是对具有技术和管理创新能力的供应商的不公平，是对消费者和采购人的不公平。并且，如果设定最低限价，即使设定是合理的，最低限价反映的也是社会平均成本，因为不可能出现供应商成本相同的情况。而在市场经济交易中不能低于成本的要求，要求的是不能低于生产或者销售企业的个别成本。

实践中，还有一种做法，是规定一个基准价，然后规定低于基准价多少比例，即认为是低于成本。如有人主张：“在货物、工程和服务三类项目的采购中，应该说目前成本价最好判断的是工程。因为工程的成本价可依据建筑工程预算定额规范编制，其正负误差为3都属于正常范围。供应商的报价只有低于工程正规预算价的15%以上时才算恶意低价投标或低于成本报价。”这种做法，在本质上与设定最低限价是一样的，其区别只是需要一个计算过程，一旦计算结束，也是一个最低价，在本质上也是认为，低于这一价格，不管是谁，均低于成本。

不论是规定最低限价还是规定最低限价的计算方法，在本质上都是对公平竞争的破坏，应当是不允许的。

排除低于成本的供应商是采购人的权利而非义务

在市场的交易活动中，经营者（供应商）不能进行低于成本的交易，这是其义务，经营者（供应商）如果违反这一义务，则需要承担相应的法律责任。但是，排除低于成本的经营者（供应商）是不是政府采购中采购人的义务呢？由于政府采购合同应当适用《合同法》的规定，采购人在采购中有与普通消费者类似的地方。对于普通消费者而言，拒绝低于成本的交易，无疑是其权利，消费者可能会担心低价商品的质量、甚至怀疑其合法来源，因此，消费者有权利拒绝可能低于成本的商品。采购人也是如此。但是，如果规定排除低于成本的交易是消费者的义务，则带来的后果是，消费者必须对于所有的交易要评估成本，如果没有评估、或者评估错误，都要承担相应的法律责任。显然，法律不可能给消费者设定这样的义务，消费者没有能力对于大量的商品进行成本评估，更不可能进行准确的评估。当然，也不可能规定如果交易低于成本，消费者应当承担相应的法律责任。其实，如果商品质量能够有保障，消费者肯定会希望交易价格越低越好。

在本质上，政府采购中的采购人与消费者是一样的。排除低于成本的供应商应当是采购人的权利而非义务。而《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》第55条规定，“评标委员会认为投标人的报价明显低于成本，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评审现场合理的时间内提供书面说明，并提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当否决其投标。”两个“应当”的规定，在本质上是规定了排除低于成本的供应商是采购人的义务。因为评标委员会是为采购人工作的，制度设定的评标委员会的这一义务就是采购人的义务。

因此，我建议，第55条应该改为：“评标委员会认为投标人的报价明显低于成本，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，有权要求其在评审现场合理的时间内提供书面说明，并提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会有权否决其投标。”即把两个“应当”改为“有权”。

监督机构有责任查处低于成本的供应商

如果采购人没有义务排除低于成本的供应商，供应商又是主动进行低于成本交易的。那么，如何发现和阻止这样的违法交易呢？

首先，我们需要明确，这样的违法交易行为是有受害人的，同行业的竞争者就是这一违法行为的受害人。因此，低于成本交易的供应商往往会被举报、质疑、投诉、甚至诉讼。世界各国的市场发展说明了这一点，甚至我国的政府采购实践也说明了这一点，我们不用担心没有人会站出来反对这种不正当竞争行为。

当然，作为政府采购监督机构的财政部门、作为市场交易监督的工商行政管理部门，都有权主动检查、制止这类违法行为。但我的看法，监督部门最好不要主动干预这类违法行为，最好等同行业竞争者提出质疑、投诉、举报后再行干预。原因是，考察一个供应商的成本是非常复杂和艰巨的工作，同行业竞争者提出质疑、投诉、举报，意味着给监督部门判断供应商的成本提供了有力的线索和证据。


（本文作者系南开大学法学院教授）

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gudongyisheng

大力:低于成本不是问题，问题的关键是采购人是否该接受，判断投标报价低于成本，不能靠招标人单方面的判断，呵呵 (2016-05-13 15:47) 

计划经济的残留
国家搞定一切
没有企业定额，所以低于成本无从谈起。

大力

gudongyisheng:低于成本这个命题，我认为是一个伪命题。
成本在不同的角色、不同的时间、不同的地点都有不同的认识，市场经济瞬息万变，没有一成不变的成本。赔本赚吆喝在现在的商业环境下，并不少见，如免费的软件、免费的饮食等等。
低于成本更多的是从招标人的角度和工程质量保证看待投标人是 .. (2016-05-09 17:06) 

低于成本不是问题，问题的关键是采购人是否该接受，判断投标报价低于成本，不能靠招标人单方面的判断，呵呵

manmi_love

最低限价不能设定。在非招标方式里面（谈判或询价），投标单位全部报最低限价，如何处理？》

gudongyisheng

低于成本这个命题，我认为是一个伪命题。
成本在不同的角色、不同的时间、不同的地点都有不同的认识，市场经济瞬息万变，没有一成不变的成本。赔本赚吆喝在现在的商业环境下，并不少见，如免费的软件、免费的饮食等等。
低于成本更多的是从招标人的角度和工程质量保证看待投标人是否能够如约履行合同。
然而，不管是契约精神的信守还是商业模式的创新或是不同的经营目的，应当允许投标人投出低价。
唐老师在论坛里多次以云南省鲁布革水电站国际招标的案例讲到日本大成建设公司以当时的低价中标，在世行的坚持下，业主与日本大成建设公司签订合同，合同履约过程中，经过各方的共同努力，项目得以顺利完成。
低于成本不是问题，问题的关键是合同管理到位。

曹锦江

这个题目本身就是无解，不定最低限价就在实践中无从认定成本，定了最低限价，人人报这个价

大力

gzztitc:“如何认定低于成本比" ? 的确是一个理论上实践中 的难题。


对于那些那些明显对于的，如0报价，或1元报价的，我以为：何教授的建议还是有理有据的。 (2016-05-07 10:12)

    对于那些明显低于成本的，@沈律师    有过相关的文章，供参考，


     1元钱中标15万的政府采购项目不合法！ http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=83811


     我个人意见，何老师这篇文章当中，不仅是谈到了这种极端的情况，已经是扩展到了55条的实施情况，如他还说到了救济、监管等

gzztitc

“如何认定低于成本比" ? 的确是一个理论上实践中 的难题。


对于那些那些明显对于的，如0报价，或1元报价的，我以为：何教授的建议还是有理有据的。

大力

支持何老师的建议。

不过，最后一段话当中的“看法”最好不要落到实处，万一没有同行业竞争者提出质疑、投诉、举报，意味着这份文件当中的第55条就整个“落空”了，

所以，还是建议作为政府采购监督机构的财政部门、作为市场交易监督的工商行政管理部门，要主动工作、维护竞争、公平的市场秩序。