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征求意见稿借鉴了招标投标法律体系的哪些内容汪才华中国政府采ᦙ

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发表于 2016-6-7 17:52:30 |只看该作者 |正序浏览

【我说18号令修订征求意见稿】

征求意见稿借鉴了招标投标法律体系的哪些内容

■ 汪才华中国政府采购报

当前，由于《招标投标法》《政府采购法》两法并存，我国形成了招标投标法律体系和政府采购法律体系，且二者在立法时常有参照，《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）也不例外。《招标投标法》《政府采购法》具有程序法和实体法的区别，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令，以下简称“18号令”）、征求意见稿更侧重于程序操作方面的内容，参照程序性较强的招标投标法律体系内容，也在情理之中。

在自行招标条件方面，征求意见稿参照了招标投标法律体系的做法，简化了自行招标条件。关于采购人自行招标，18号令第十二条规定了具有独立承担民事责任的能力，采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训，具有编制招标文件和组织招标能力，有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员等条件；征求意见稿第九条只保留了后两项条件。

相比之下，《招标投标法》第十二条第二款规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。《招标投标法实施条例》第十条进一步明确，《招标投标法》第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。可见，征求意见稿在自行招标的条件设定上与招标投标法律体系的规定基本一致。

在资格预审方面，征求意见稿参照了《招标投标法实施条例》的相关做法，强化了资格预审管理。18号令仅在第十五条中体现了资格预审的内容，《政府采购法实施条例》也仅在第二十一条对资格预审公告、提交资格预审申请文件时间作了规定。总体来说，政府采购法律体系在资格预审方面的规定着墨不多。征求意见稿共有十条体现了资格预审的要求，大幅增加了资格预审的内容，其第十五条明确了资格预审公告应包括的内容，第十六条明确了资格预审公告的期限，第十八条规定了资格审查必须依照资格预算文件载明的标准和方法进行，第十九条明确了资格预审公告发布期限，第二十条要求资格预审公告应明确是否接受联合体投标，第二十五条规定了资格预审文件违背强制性规定、政府采购政策、“三公精神”和诚信原则的处理，第二十七条对资格预审文件澄清与修改进行了规定，第二十九条对资格预审终止作了规定，第七十三条对未按规定进行资格预审的法律责任作了规定。将这些规定与《招标投标法实施条例》第十五条（资格预审公告）、第十六条（资格预审文件发售）、第十七条（资格预审文件提交）、第十八条（资格预审主体和依据）、第二十一条（资格预审文件的澄清与修改）、第二十三条（资格预审文件违背强制性规定的处理）、第三十一条（资格预审终止）、第三十七条（联合体提出资格预审）、第六十三条（资格预审公告违法的责任）、第六十四条（资格预审违法的责任）相对照，不论是表述还是立法思路都有很大的相似之外。如，征求意见稿第十八条规定，进行资格预审的，采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法，对潜在投标人进行资格预审。《招标投标法实施条例》第十八条第一款规定，资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。当然，二者也存在很多差异，如征求意见稿明确资格预审文件应免费提供，而《招标投标法实施条例》规定可按成本收费；征求意见稿明确资格审查由采购人或采购代理机构负责，而《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。

在控制价上限方面，政府采购法律体系通常以采购预算作为控制价上限。就控制价上限的本意来说，超过控制价上限的投标文件无效或作否决处理。纵观《政府采购法》《政府采购法实施条例》及18号令，相关条款仅一条，即《政府采购法》第三十六条，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的……征求意见稿则出现了两个新名词“最高限价”和“最低限价”。其第十二条规定，采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内设定最高限价，但不得设定最低限价，第二十一条、第五十八条也作了规定。据此可知，政府采购货物和服务可以设置最高限价，但不得设置最低限价；如果设置最高限价，最高限价不能超过财政部门批复的采购预算，并事先在招标文件中予以规定，超过最高限价的投标文件作无效处理。这些规定与招标投标法律体系中的最高投标限价有类似之处，可参照《招标投标法实施条例》第二十七条第三款及第五十一条来看。

不过，值得注意的是，招标投标法律体系除最高投标限价外，还对标底作了规定。标底与最高投标限价、最高限价的作用类似，都是为了引导投标人理性报价。区别则在于标底在开标前必须保密，在开标时公布，而最高投标限价、最高限价或最高投标限价的计算方法应在招标文件中公开。另外，标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件，标底不对投标报价产生绝对影响；而投标价格高于最高投标限价、最高限价的，投标文件将被否决，因此，最高投标限价、最高限价对投标报价产生绝对影响。
在串通投标的规定上，招标投标法律体系采用了“属于串通投标”和“视为串通投标”两种立法技术，主要体现在《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条中。政府采购法律体系仅采用了“属于串通投标”的立法技术，体现为《政府采购法实施条例》第七十四条。但串通投标往往具有隐蔽性，认定难，查处也难。如何通过串通投标的外在形式来推断当事人之间存在串通投标行为？“视为串通投标”的立法技术便应运而生。征求意见稿第三十七条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互恶意串通投标……这一规定原文引用了《招标投标法实施条例》第四十条的内容。

从对开标现场的管理来看，18号令第四十二条仅规定，开标过程应当由招标采购单位指定专人负责记录，并存档备查。征求意见稿第四十二条进行了补充和完善，增加了两方面内容：

一是对开标现场的法律救济作了规定，针对开标现场存在的可能损害投标人权益的问题，允许当事人当场提出疑问、质疑、回避请求，并要求采购人、采购代理机构及时处理；

二是明确参与开标是投标人的权利而非义务，参不参与由其自行决定，但其不参与将面临默认开标结果、失去当场法律救济权利的后果。这两方面内容与《招标投标法》及其实施条例中的相关内容相似。《招标投标法》第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加；《招标投标法实施条例》第四十四条第三款规定，投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

（作者单位：江西省春江房地产开发有限责任公司）