错误废标知多少（上）和 （下） 沈德能 中国政府采购报 【转

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错误废标知多少（上）



错误废标知多少（上）



原创 2016-06-26 沈德能  中国政府采购报

对错误废标情形的梳理

■ 沈德能

某地政府采购中心曾统计，在全年完成的500个采购项目中，废标项目76个，废标率达15.2%。废标率居高不下，直接影响了采购效率。其中固然有多方面原因，但错误废标无疑是一大重要推手。

根据《政府采购法》第三十六条的规定，在招标采购中，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家，影响采购公正的违法、违规行为，投标人的报价均超过采购预算，因重大变故采购任务取消情形的，应予以废标。实务操作中，前两种情形出现概率较大。笔者通过梳理，发现主要的错误废标情形有以下方面。

一、采购人员、评标专家误解导致的错误废标

笔者对招标采购中的常见误解进行了分析，发现其中不少是直接造成废标的原因。在投标、评标过程中，采购人员、评审专家因为这些误解，会错误拒绝或否定投标人的投标，由此导致投标人不足三家或者实质性响应招标要求的投标人不足三家而废标。这些误解包括以下几种。

1.对投标人必须是独立法人的误解

误解：投标人必须是独立法人才有资格参加投标。

正解：法律法规并未限制没有法人资格的其他组织参加政府采购项目的投标活动。《政府采购法实施条例》第十七条规定，参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……《〈政府采购法实施条例〉释义》解释说明，其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构等。据此，笔者认为，投标单位只要能提供营业执照等证明文件就可以合法参加政府采购活动，而不必提供法人营业执照。没有独立法人资格的合伙企业、分公司和个体户等其他组织，只要符合法律法规规定的其他条件，都是合法的政府采购供应商，也都可以参加政府采购项目的投标活动。

需要特别指出的是，在政府购买服务采购项目和PPP政府采购项目中，市场上大量供应商是没有独立法人资格的（包含不需要营业执照的事业单位、民办非企业单位、社团组织、社会中介机构等），如果要求必须是独立法人才有资格参加投标，就会导致投标人不足三家或者实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标。而《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《财政部关于印发〈政府购买服务管理办法（暂行）〉的通知》等有关法规和规范性文件均已明确了政府购买服务的承接主体资格。笔者认为，在这两类采购项目中，没有法人资格的其他组织也是合法供应商。

2.对营业执照经营范围的误解

误解：营业执照的经营范围必须涵盖招标要求的货物和服务等，否则，投标无效。

正解：营业执照的经营范围不是判断一个投标人是否有资格经营招标要求的工程、货物和服务的因素。投标人经营资格的判断分为两种情况。第一，需要行政许可才能经营的，即投标人必须获得相关的行政许可才能参加项目招标活动。即便营业执照经营范围内没有相关内容，但投标人已经取得了行政许可的，就有了经营资格。第二，不需要行政许可的经营项目，即不管营业执照经营范围中是否有相关内容，投标人都可以经营，也可以参加投标，不受任何限制。因此，判断一个投标人是否有经营资格，只要看法律法规对招标项目是否提出了行政许可的资格资质要求。如果有，投标人须获得行政许可，否则不能投标，此时，不管营业执照的经营范围，只看相关行政许可证书；如果没有，则无需从经营资格上判断，也无需看经营范围。

3.对营业执照年检的误解

误解：营业执照须经过年检才有效。未经年检的营业执照无效，投标人没有投标资格。

正解：营业执照年检已经取消，不存在需要年检的营业执照。
2014年2月7日，国务院下发《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号），其中明确，“改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。改革个体工商户验照制度，建立符合个体工商户特点的年度报告制度。”随后，国家工商行政管理总局发布《工商总局关于停止企业年度检验工作的通知》（工商企字〔2014〕28号），明确“自2014年3月1日起停止对领取营业执照的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、合伙企业、个人独资企业及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业，以及其他经营单位的企业年度检验工作。”自此，企业年度检验正式取消，招标文件中不能再要求投标人提交经过年检的营业执照。

4.对接收投标文件的误解

误解：投标截止时间前，工作人员应拒绝接收密封不合格和未缴纳投标保证金的投标文件。

正解：除了超过投标截止时间而延迟的投标文件外，其他投标文件一律应当接收。

首先，工作人员无权在开标现场对投标文件密封是否符合招标文件的要求、投标人是否缴纳投标保证金进行审查。其次，投标保证金缴纳凭证作为投标文件的一部分，已密封在投标文件中，在开标现场无法确定是否缴纳了投标保证金。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）第五十六条规定“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：（一）应交未交投标保证金的；（二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的……”因此，投标文件是否按照招标文件要求密封、投标人是否缴纳投标保证金，这两种情况都应在评标过程中由评标委员会作出评判。

《招标投标法》第三十六条规定，“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读”。从该条规定可以看出，首先，《招标投标法》并未规定开标前可以检查投标文件的密封情况，只规定在开标时才可以检查，并明确由投标人、投标人代表或者公证人员进行检查；其次，不管投标文件的密封情况如何，一律要开标唱标。如果招标人在开标前就因密封问题拒绝了投标人的投标文件，怎么来拆封、宣读？投标文件是否按照招标文件的要求密封，是对投标文件的评价，是评标时符合性评审的内容之一。《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，即任何对投标文件的评价、评审都必须由评标委员会负责。


5.对非行政许可的行业资质的误解

误解：凡是行业资质都是必须具备的实质性条件。

正解：非法律法规规定必须经过行政许可的行业协会颁发的资质和证书均不是投标人必须具备的资格条件，除招标文件根据招标项目的特点和需要特别设置外，不能作为实质性条件。在评审过程中，评标专家对此可能理解得不够清楚，因为他们本身就是行业内的人，可能就是制定行业资质规定的倡导者。此时，如果评标组织者（采购人、代理机构工作人员）也存在误解，不能正确处理评标专家的意见，很可能导致错误废标。

6.对非强制性认证证书的误解

误解：市场上存在的认可、认证证书是投标人必须提供的证书，并作为实质性条件之一。

正解：没有法律法规依据的、非强制性的认可、认证证书不是招标要求的实质性条件，招标文件也不得将其设置为特定条件。

我国政府为兑现入世承诺，于2001年12月3日对外发布了强制性产品认证制度（China Compulsory Certification，简称CCC，即“3C”强制认证），即《强制性产品认证管理规定》，对列入《中华人民共和国实施强制性产品认证的产品目录》的19类132种产品实行“统一目录、统一标准与评定程序、统一标志和统一收费”的强制性认证管理。如果招标采购的并非该目录中的产品，则无需强制认证证书。目前，该目录以外的某些产品在市场上存在自愿认证的情况，但这些自愿认证证书不能作为招标的实质性要求。

7.对联合体投标文件盖章的误解

误解：必须由所有参加联合体的各方盖章，投标文件才有效。

正解：投标文件中，联合体一方盖章即有效。
关于联合体盖章的问题，目前实践中有四种不同的做法：联合体各方都必须在投标文件上盖章；牵头方盖章即可；根据联合投标协议的约定，由负责投标的一方盖章；任何一方盖章均可。

笔者支持任何一方盖章均可的做法。投标联合体是临时性合伙关系，各方承担连带民事责任，任何一方的行为，其他方都可能负全部民事责任。各方签订的联合投标协议是临时合伙协议，而合伙的典型特征就是在合伙事务范围内任何一个合伙人都可以代表整个联合体。因此，联合体任何一方均可代表其他方从事联合投标的活动，只要联合体一方在投标文件上盖章，投标文件就是有效的。当然，各方都盖章的投标文件也是有效的，但不能认为必须由各方全部盖章才有效。



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本来招标，尤其是公开招标就是时间，人力，物力成本高的活动。既然公开招标了，这些浪费就不算问题了。该废标的就废标。

但注意的是有些人为的故意废标，造成重新招标似乎应该重视。目前只要废标重新招标了，基本不会有什么风险。

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错误废标知多少（下）

栏目： 实务操作（探讨）,电子报 时间：2016-06-30 19:16:40　发布：管理员 分享到：

【摘要】

错误废标知多少（下）

——对错误废标情形的梳理

■ 沈德能
二、评标错误导致的错误废标


1.根据非实质性要求废标


即评标专家未区分招标文件中的实质性要求和非实质性要求，把招标文件的非实质性要求作为评定无效投标的理由，这样就会把有效的投标文件错误地当成无效投标文件。当投标人数量不够时，就会出现实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标的情况。


2.应当澄清、补正的投标文件，不予澄清、补正导致废标


《招标投标法实施条例》第五十二条规定，“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，“评标应当遵循下列工作程序：……（二）澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，由其授权的代表签字，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”


上述条款中规定的情形（含义不明确、同类问题表述不一致或有明显文字和计算错误的内容），评标委员会应要求投标人作出“澄清、说明或者补正”。在评标过程中，有的评标委员会对于需要“澄清、说明或者补正”的情形，不让投标人澄清、说明或补正，而是出于各种考虑（如为尽快完成评标不想审查太多的投标文件、对某一投标人有倾向等）滥用职权，随意扩大无效投标的范围，把应作出澄清、说明或补正的投标文件错误地当成无效投标处理。当投标人数量不够时，就会出现实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标的情况。


3.评标专家被采购人员误导造成废标


评审时，专家由于对项目不熟悉、对招标采购的法律法规不够了解、缺乏经验等原因，可能过于依赖组织评标的采购人员。当采购人员对某些情形也是一知半解或理解错误时，难免会误导评标专家作出错误的判断，造成废标。


4.评标专家受到干扰而错误废标


受多种因素影响，在评标现场，采购人代表、监督部门的工作人员对评标专家的干扰时有发生。在资格审查和符合性检查环节，很可能发生错误的无效投标的认定，导致实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标。


5.对招标文件“违反国家有关强制性规定”评判错误而废标


《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第四十一条第一款规定，“采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。”此时应修改招标文件后重新招标（即废标后重新招标）。然而，实践中，由于评标委员会对“违反国家有关强制性规定”的掌握不准确，把某些非强制性规定评判为强制性规定，进而出具错误的评标情况说明函，引发错误废标。


笔者认为，违反国家有关强制性规定，是指违反国家法律法规规章中禁止性、强制性要求的规定，通常在立法用语上的表述为“严禁”“禁止”“不得”“不应”“必须”和“应当”等。除此之外，其他规定都不属于强制性规定。


三、恶意串通废标或者故意废标


1.采购人（招标人）虚构“重大变故”而废标


《政府采购法》第三十六条规定的“因重大变故，采购任务取消”是法定废标的理由。但何为重大变故？至今仍无法规规章或者规范性文件作出具体详细的规定。实践中，采购人有时会以发生重大变故为由，取消采购任务，故意废标。


2.评标时串通废标


采购人员与事先内定的中标投标人串通，开标后发现此投标人不可能中标，便在评标过程中误导、干扰或者串通评标专家废标。具体操作手法仍是把某些有效的投标文件错误处理成无效投标，故意使实质性响应招标文件要求的投标人不足三家，从而“合法”废标。


3.质疑处理时串通废标


中标结果公告后，落标供应商与采购人员串通，由落标供应商对中标结果提出质疑。在处理质疑时，发现中标结果没有问题，采购人员便自己提出或者误导原评标委员会审查是否存在实质性响应招标文件要求的投标人不足三家的情况，组织原评标委员会违法重新评标（即从评标开始的环节再对所有投标文件进行重新评审）。而中标结果公告时评标专家名单已经公布，提出质疑的落标供应商事先即可与评标专家串通，诱使评标专家改变原评标意见，对某些有效的投标文件作无效投标处理，造成实质性响应招标文件要求的投标人不足三家的“法定”废标情形。


四、《政府采购供应商投诉处理办法》与《条例》存在的某些冲突，导致项目在投诉处理中被错误废标


对供应商投诉属实的处理规定，《政府采购供应商投诉处理办法》与《条例》存在一定的差异。有些项目按照前者的规定应当废标，按照后者的规定，则不应废标。


《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条规定，财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：（一）采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动；（二）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动；（三）采购活动已经完成，并且已经签订政府采购合同的，决定采购活动违法，由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。其第十九条规定，财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。


而《条例》第七十一条第一款明确，有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。该条第二款规定，政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。


对比上述条款，不难发现，关于废标，《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九采取了“一刀切”的处理原则。《条例》第七十一条第一款第二项、第三项实际上将废标细分为两种情形，一种情形是有其他合格的中标或成交候选人的，可从中另行确定中标或成交供应商，另一种情形是没有合格的中标或成交候选人的，要求废标，重新开展政府采购活动。其第二款进一步明确，政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或可能影响中标、成交结果，或依法被认定为中标、成交无效的，然而又没有合格的中标或成交候选人的，才应重新开展政府采购活动。


《条例》第七十一条对投诉处理规定的变动，或许不少地方的监管部门、采购代理机构仍未意识到，仍采取以前“凡纠正违法行为必定先废标后重新采购”的做法。笔者在此提醒大家，根据《条例》该条，很多被投诉的采购项目，即便投诉属实，也不应被废标、重新开展采购活动，而是要区别对待。


五、供应商质疑处理的规范性文件与《条例》存在冲突，导致采购项目在质疑处理中被错误废标


各地关于供应商质疑处理的规范性文件也多作出了与《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九条类似的规定，导致按照《条例》第七十一条规定不应被废标的项目反而被废标了。


从法律适用和法律效力看，《条例》颁布实施后，与其相违背的规章和规范性文件应停止执行，处理质疑和投诉的主体依法应执行《条例》的有关规定。对于质疑、投诉属实的处理，首先应当改正或者责令改正，改正后不影响或者不可能影响中标结果的，招标项目继续进行；其次，改正后影响或者可能影响中标结果，或者被认定中标无效的，应从合格的中标候选人中另行确定中标人；最后，改正后影响或者可能影响中标结果，或者被认定中标无效的，又没有合格的中标候选人，应当废标后重新招标。目前，部分地区在实务操作中对质疑、投诉属实的案件不区分具体情况一律作废标处理，还有其他一些与《条例》第七十一条规定不符的废标处理都是错误的。

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第583期第4版

曹锦江

only1u:投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。


投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。

....... (2016-06-27 13:30) 

现在很多问题，就是出在实际操作过程中的，如保证金是第三方收取的，他们出具的证明有瑕疵，如写错单位名称和金额数量等等。

曹锦江

哟切客闹:超经营范围也可以？
未按规定密封的投标文件拒收也是明确规定的，只是在投标截止时间前由招标人或其委托的代理机构进行，投标截止前接收的投标文件，开标时都必须拆封并宣读报价。 (2016-06-27 11:20) 

对的，没密封的投标文件不应接收，更谈不上唱标了

曹锦江

玻璃人:反对第二条
《民法通则》规定
第三十三条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
第四十二条 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成 .. (2016-06-27 10:09) 

嗯，同意，否则还要营业执照干嘛，啥都说明不了的东西，岂不是鸡肋？

sw60606

哟切客闹:《评标委员会和评标方法暂行规定》适用范围仅包括依法必须招标项目，根据招标投标法第三条、标法实施条例第三条以及国家计委3号令，标法体系中所谓依法必须招标项目为满足一定情形条件且达到一定金额标准的工程建设项目，包括工程施工、工程货物以及工程服务等等，不含政府采购货 .. (2016-06-27 13:27)

[s:125]

kkshadow

政府采购中的许多细节、情形等等正确与否，是由政府采购的监管部门——财政部门依法确定的。

哟切客闹

aaxx:18号令修订结束出台后他发这个文章对于这条我一点意见没有，修改之前这么写就是扯谈 (2016-06-27 15:28) 

[s:31]
18号令修订结束出台后，脑子里的内容都尽快跟上，较之以前修改幅度较大。不过好在不少修改内容是按照上位法招标投标法及其实施条例进行调整，对我们的实际工作是有好处的。

aaxx

哟切客闹:这条估计沈律师不好解释。不顾这条与18号令中的无效投标第一项情形有点讲不清的关系，所幸18号令征求意见稿中已经删除未按要求提交保证金，采购人或代理机构应当拒收投标文件的规定。
如不出意外，等18号令修订结束出台后，再出现类似问题时只能交由评审委员会，由委员会按照采购 .. (2016-06-27 13:30) 

18号令修订结束出台后他发这个文章对于这条我一点意见没有，修改之前这么写就是扯谈