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PPP立法首先要明确解决好三个方面的主要问题

2017-06-09 丁伯康 中国政府采购杂志

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一、PPP立法需要注意的问题

    PPP立法在任何一个国家都面临复杂的选择和操作问题。

    首先，PPP模式的本质是通过社会资本的引入，一方面实现政府需要履行的公共服务职责，另一方面满足公众对于基础设施及公共产品服务的增长需求，包括对服务价格和质量的需要。因此，单纯地以政府采购服务界定“政府与社会资本合作”显然不符合PPP模式的实施要求。“使用者付费”以及社会资本方“长期、持续、稳定运营”是PPP模式的重要内涵构成。

    其次，通过“特许经营”模式界定政府与社会资本合作同样具有局限性。政府项目实施特许经营的前提是特许经营者具有一定的经营管理经验和资质，同样对于授予特许经营权的地方政府而言，特许经营模式对其政策的持续性、特许经营服务的监管能力都提出了一定的要求。换句话说，特许经营模式并不有利于社会资本的全面进入，同样在项目的选择上不具有普适性。特别是对于社会公益性较强，一定程度上依赖地方政府基于财政补贴、政策支持的项目。

    因此，在PPP立法上，首先要明确解决好三个方面的主要问题：

    一是明确解决PPP模式在传统基础设施领域和公共服务领域如何运用的问题，包括项目界定、合作范围、管理权限、筛选标准等。

    二是明确解决PPP模式在“政府购买服务”和“特许经营”项目中的系列操作问题，如项目属性、操作流程、交易结构、回报机制等。

    三是明确解决在PPP模式推广和运用中，相关各方，包括政府部门、社会资本方、相关中介服务机构等，在其基本性质、角色定位、各方职责、利益关系和风险分配等方面的问题。

    PPP模式的立法和制度建设，既不能成为简单地适用财政部主管的公共服务领域的政府采购（第二个P的获利方式之一是使用者付费），也不应该成为国家发改委主管的传统基础设施的特许经营（除了基础设施，还有公共服务供给问题，且不排除第一个P和第二个P的提供资金，或由更专业的公司实现运营）。PPP模式的有效开展还是要回归到政府、社会资本，并落脚到第三个P，即长期合作的关系问题处理上。

二、亟待在条例中予以明确的PPP领域突出问题

    我国从2013年推动新一轮PPP，经过三年多的快速发展，取得了不小成绩。但是在PPP领域出现的问题也不可忽视。

    首先，PPP推广运用缺乏完善的顶层设计和完备的方案指导，更缺乏有效的法律和制度保障体系的支撑。PPP的管理部门职责不明确，管理政策不断出台，政出多门，造成地方政府在实际工作中有时无所适从。如在PPP项目实施中，就存在法律冲突的问题。现行《招投标法》及其实施条例和《政府采购法》等法律法规存在冲突。现行《土地管理法》、《物权法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律法规，也有不适应的地方。

    其次，在实际运用方面，操作流程和操作规范存在许多漏洞。如PPP项目的操作中，就存在程序性和合理性不足、政策要求和实际操作不符的情况。又如PPP项目的物有所值评价和财政承受能力论证等，由于对具体的PPP项目实施存在定性和定量评价的条件不具备，因此造成许多PPP项目的物有所值评价报告，滞后于操作流程，部分流于形式。再如根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）的规定，每一年度地方政府全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。这虽然给了地方政府部门因地制宜的权限，但是在实践操作中，各地若以一刀切的方式使用10%作为财政承受能力的限制，那么并不适应于全国不同地区经济发展不同水平的项目融资需要。因此这也是需要通过立法确定适当的要求和参考标准。

    第三，我国PPP市场，目前还大量存在变相包装项目，伪PPP项目充斥市场；设置隐形壁垒，设法阻击民营资本进入；浪费行政资源，重复建设机构库和专家库；漠视监管政策，违规进行担保承诺回购；钻法律政策空子，虚构事实跑马圈地；私下勾兑合谋，回避竞争减少中标成本；缺乏行业约束，恶意低价中标扰乱市场；误导宣传舆论，过度神化夸大PPP作用；地方不良保护，服务品质不保，劣币驱逐良币；变相违规捞钱，培训授资格证书，机构评比交钱给名次，等等。这些不正常的市场现象，如果不能通过立法或从政策上进行有效解决，将直接影响我国PPP模式的健康持续发展。

    因此，对于这次条例的制定，希望涉及到上述诸方面的矛盾和问题，都能够得到明确和解决。这样相关各方利益才能顺利通过法律途径得到明确保障，社会资本对PPP政策的稳定性和项目长期运营，才有信心。

三、国外PPP立法的特点及可参考借鉴之处

    国外PPP立法的最显著特点，就是从国情和法系出发，结合市场实际。世界上，存在大陆法系和英美法系，这两大法系也深刻地影响着各国PPP模式的推广和运用。

    在国外PPP的立法特点方面，法国、日本和韩国作为典型的大陆法系国家，在推广PPP的过程中，基本都以成文法形式进行了立法，它法律比较严格和固定，比如日本就有完善的PFI法；而英国、丹麦和新西兰等英美法系国家，通常并没有一个完备的PPP法案，而是以政策文件形式指导PPP发展，其政策灵活多变，规制较松。由此看来，不同的法律体系，其立法特点也应该是不一样的，核心是要适应市场的变化。日本在PPP方面的立法实践和PPP推广过程，对我国是值得借鉴的。

    日本的“PPP”模式，确切地说是借鉴了英国的PFI模式。 PFI是“Private Finance Initiative”的缩写。这是20世纪90年代初诞生于英国的一种项目融资模式，通常被称为“私人融资计划”或“私人资本融资”等。PFI偏重于强调社会资金的主动介入，政府的目的在于获取有效的服务，而并非最终的设施所有权。日本在引进PFI模式后的十几年时间里，取得了良好的经济效益和社会效益。PFI模式成为了日本基础设施建设的重要力量，激发了政府部门、民营企业与非营利组织等各服务主体的积极性，提高了行政效率及公共服务的质量。

    在1997年日本颁布了PFI法，这是一部通过利用民间资金促进公共设施建设的法律。在1999年，根据PFI法第21条，在日本内阁专门成立了PFI推进委员会，秘书处设在内阁府民间资金活用事业推进室。委员会的委员及专家委员均由内阁总理大臣任命。PFI推进委员会的职责共有六个方面。这些对今后我国持续推进和实施PPP，都是具有借鉴价值的。

四、出台条例对于中国PPP健康发展十分重要

    记得在三年前外界热议要出台中国的PPP法时我就说过，当前PPP立法在中国可能还不一定需要，而市场最需要的，是对与政府投融资及PPP模式运用相冲突的现行法律法规进行修改和完善。理由有三：

    一是在政府对有关部门履行PPP的管理职责还不明确的情况下仓促立法，会造成出现和以往立法一样的、因部门利益色彩带来的法律冲突。如《政府采购法》和《招标投标法》之间的条款冲突，就是一个典型的例子。

    二是在现有的法律框架下，许多PPP项目，如襄樊垃圾焚烧发电厂DBOT项目、徐州自来水TOT＋BOT项目、南京长江第三大桥BOT项目等，都是已经规范落地并成功运行了十几年的PPP项目，也并没有因为当时法律法规和政策方面还很缺乏的原因，导致政府和社会资本方争议不断或者合作不下去，而是合作正常。这本身就说明了只要规范操作、体系完善，原有的法律法规也是能够基本满足现有PPP操作的需要的。

    三是出于推进新一轮PPP模式需要，从规范和效率的角度出发，能够解决法律层面的保障问题更好，但是实际情况是，现实操作中PPP模式与现行法律法规的冲突解决，比PPP立法更加急迫，也更加重要。因此PPP立法只能解决PPP推广和运用这一个方面的问题，而修改和完善现有与PPP相关的法律法规，则会影响和解决更多与当前我国社会主义市场经济发展状况和政府职能转变要求所不适应的问题，如招标投标法、政府采购法、土地法、税法、行政诉讼法、会计法、商业银行法、保险法等与PPP不协调甚至冲突等问题。

    当然对基础设施和公共服务项目引入社会资本条例的出台，我也非常期待。毕竟在现阶段社会各界对PPP的理解还存在分歧的情况下，有一个国家层面的条例出台，对于指导中国PPP健康发展，规范PPP市场的行为，还是十分重要的。

（本文作者系中国现代集团总裁兼江苏现代咨询董事长）