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不领中标通知书谁的责任

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发表于 2018-1-31 18:13:34 来自手机 |只看该作者 |正序浏览

本帖最后由 gzztitc 于 2018-5-20 11:26 编辑

不领中标通知书谁的责任

案例：去年八月某供应商中标了一个招标项目后，一直未到代理该招标项目采购的政府采购中心领取中标通知书。前天，该中标供应商突然书面要求退还投标保证金，理由是采购中心半年不发出中标通知书，该招标项目早过了投标有效期。既然投标有效期过去了，投标保证金有效期也就过去了，投标保证金已经失去了作用，因此要退还。

   经查，该项目中标公告发布后，采购中心工作人员就与中标供应商取得了联系，电话通知该供应商已经中标，并要求中标供应商到采购中心领取中标通知书。中标供应商在电话中口头答应采购中心，在与采购人签订采购合同的那天一定到采购中心领取中标通知书。此后，采购中心的工作人员就等待中标供应商领取中标通知书，但该供应商一直未到采购中心领取，也没有与采购人签订采购合同。据了解，中标供应商认为自己的报价太低，不想与采购人签订采购合同，就没有到采购中心领取中标通知书。考虑到如果自己主动放弃中标，保证金就不退还，该供应商就一直不到采购中心领取中标通知书，并暗中等待超过投标有效期后，以向管理部门举报采购中心超过时间未发出中标通知书为由，提出要求采购中心退还投标保证金。

   此时，采购中心就像“哑巴吃黄连”有苦说不出——事实的确是采购中心没有根据政府采购法实施条例第四十三条第二款 “采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书” 的规定，按时发出中标通知书。但采购中心也觉得冤枉，因为该中标供应商已经答应自己到采购中心领取中标通知书，却不守信用，恶意不来领取，导致中标通知书半年未发出。

   问题：1、中标通知书半年未发出，谁之过？2、投标保证金该退还吗？3、如何避免此类情况再次发生？

分析：

一、中标通知书半年未发出，过错在中标供应商。

   一种意见认为，过错在采购中心。采购中心没有按照政府采购法实施条例的规定，向中标供应商发出中标通知书，应承担责任。理由是法律规定，发出中标通知书是采购中心的法定义务和职责，采购中心不能把自己的职责转移到供应商身上，要求供应商到采购中心领取中标通知书。一种意见认为过错在中标供应商。认为采购中心相信中标供应商会上门领取中标通知书才等待那么长时间没有发出，根本原因是中标供应商不信守约定，故意不来领取，因此，错在中标供应商不在采购中心。

   笔者认为：就本项目的具体特殊情况而言，导致中标通知书半年未发出的过错在于中标供应商。

1、采购人或者采购代理机构可以与中标供应商约定中标通知书发出的方式和时间。

   政府采购法实施条例第四十三条第二款规定的目的是要求采购人或者采购代理机构尽快发出中标通知书，以尽快确定采购结果。又因为法律规定，中标通知书发出就生效，因此法规的这一条规定还有避免采购人或者采购代理机构不合法改变中标结果的作用。就发出中标通知书的方式而言，可以是中标供应商到采购人或者采购代理机构处，由采购人或者采购代理机构当面向中标供应商发出（表现为中标供应商“领取”）；同时，政府采购法第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”实务操作中，采购人或者采购代理机构与中标供应商约定取得（领取）中标通知书的时间超过确定中标结果两个工作日不会影响到中标通知书的效力和签订合同。所以，外地中标供应商往往在确定与采购人签订采购合同的时间后，再按照与采购人或者采购代理机构约定的时间取得（领取）中标通知书。这样的约定并未违反法律法规的规定，对中标供应商是有效的。其实，实务操作中大量采用采购人或者采购代理机构与中标供应商约定取得（领取）中标通知书的操作方式，只要中标供应商遵循诚实信用原则，恪守承诺都不会发生问题。

2、半年未发出中标通知书，原因正是中标供应商不遵循诚实信用原则，违背自己的承诺。

   本案却是非常特殊的罕见案例，原因在于中标供应商与采购中心约定自己到采购中心处领取中标通知书后，却违背自己的承诺，在采购活动中没有遵循诚实信用的基本原则。中标供应商仅是从自己的利益出发，为了实现不与采购人签订采购合同的目的，又想逃避因主动放弃中标而被追究责任，恶意不守约，导致采购中心信守约定，合理相信其承诺而没有采取主动措施（如邮寄）发出中标通知书。

   诚实信用，恪守诺言，是民事活动的基本原则，是民法的帝王原则，一切民事活动都必须遵循这一原则。《民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第一百三十一条民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。政府采购作为订立合同方式的民事活动也不例外，《政府采购法》第三条政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

   诚实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，不诈不欺，言行一致，信守诺言。与其他当事人建立民事法律关系后应当信守诺言、恪守信用，按照自己作出的承诺行使权利、履行义务；应当本着善意的原则，与其他当事人相互配合，保护对方的合理期待与信赖，不得规避法律，不得故意曲解双方的约定。

3、中标供应商违反诚实信用原则，应承担相应的法律责任。

   本案的事实就是中标供应商为了不与采购人签订采购合同又想避免被追究责任，而选择不信守诺言，不按照与采购中心的约定到采购中心取得（领取）中标通知书；同时恶意不通知采购中心，而是利用采购中心对自己的合理信任，在暗中等待超过时间后再以采购中心未按时发出中标通知书为由要求退还投标保证金。对于中标供应商这种背信弃义的恶意行为，法律必须给予相应的惩罚。对于中标供应商不与采购人签订合同的违法行为，必须按照政府采购法实施条例第七十二条的规定，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任。

二、中标供应商的投标保证金不予退还。

   虽然，该招标项目超过了投标有效期，但由于已经确定了中标结果，投标保证金有效期到签订采购合同为止。本案由于中标供应商没有遵循诚实信用原则，没有恪守承诺，恶意选择不履行约定取得中标通知书，导致其没有与采购人签订采购合同。作为保证供应商合法进行采购活动的投标保证金，在中标供应商存在违法行为时，不能退还。

三、正常情况下，采购人或者采购代理机构应主动向中标供应商发出中标通知书，而不是等待中标供应商领取中标通知书。

   政府采购法实施条例第四十三条第二款规定“采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书”。因此，正常情况下要求采购人或者采购代理机构主动发出中标通知书。

   实务操作中，中标、成交供应商在外地的可以通过传统的邮寄方式发出纸质的中标、成交通知书。在电子化采购中，采购人或者采购代理机构可以通过电子化采购系统发出中标、成交通知书；或者通过手机短信、微信等方式发出中标、成交通知书。

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