政府采购“查无实据”投诉问题探究 【转】

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政府采购“查无实据”投诉问题探究

原创 2018-03-12 张楠 黄淑清 等 中国政府采购杂志

     

(本文发表于《中国政府采购》杂志2018年第三期，作者为张楠、黄淑清、花愉悦、马宇菡、邓汇颖，作者单位系中央财经大学）

随着我国政府采购规模的增长和供应商维权意识的增强，政府采购的投诉数量也在不断增加。合理的投诉能够维护政府采购的秩序，促进政府采购的规范化，体现政府采购的公平性。然而，恶意、虚假的投诉不仅会造成大量人力物力的损失，还将严重影响政府采购市场的风气，降低政府采购的公信力。笔者发现，近年来我国政府采购中“查无实据”类投诉所占比重不菲，严重影响了政府采购的质疑投诉处理效率，因此，探求其中原因，找出相应对策，是一个值得研究的问题。

一、我国政府采购中“查无实据”投诉案件现状

本文对中国政府采购网公布的2010年1月至2017年12月财政部对237则政府采购投诉及举报的处理公告进行分析，发现投诉和举报中存在所有事项缺乏事实依据或部分事项缺乏事实依据的共有155个，占比达65.4%。具体情况如图1所示，可以明显看出我国投诉及举报处理公告中查无实据现象占比攀升。针对上述现象，本文着重从实证角度对191条投诉处理公告中无事实依据的现象进行了统计分析，探究现实中供应商投诉查无实据的原因、影响及对策。

本文根据投诉人的投诉事项对所有投诉处理公告进行分类统计，其中“查无实据”投诉案件的统计结果如图2所示。

中标人行为不当主要包括提供虚假材料、资格不符合招标文件要求；评标不公正包括在资格预审和评审环节中的不公正；招标过程不规范主要包括招标环节不符合法定要求及招标过程中存在围标、串标现象；招标文件不合理主要包括资格条件中存在歧视性条款；其他包括投诉事项不明确及不包括在上述分类中的事项。

从上表数据可以看到占比最高的投诉事项是中标人行为不当，占比近35%，其次是投诉人认为在招标过程受到不公平待遇，其中绝大部分都认为自己在评审过程中受到不公平待遇，认为自己的评分结果偏低。就投诉人的投诉事项分布来看，供应商对中标人的监督力度是最强的，经常会对中标人的资格条件或是中标产品的合格性提出质疑进而投诉。但就投诉处理的结果来看，供应商由于对法条或招标文件理解不到位，或是心理原因导致的“无效”投诉占比也很高。

“查无实据”投诉占比居高不下最直接导致政府资源的浪费。根据相关法律，财政部门处理投诉不得向投诉人和被投诉人收取任何费用，这意味政府要负担几乎全部的投诉处理成本，且其中沉没成本居多。其次，“查无实据”投诉占比过高不利于政府对全口径采购权利救济途径的开放。国内许多学者认为我国对政府采购投诉主体范围的限制过于严格，但目前“查无实据”投诉占比过高的现象反映出政府采购中“乱”投诉现象严重，扩大投诉主体范围可能导致更多恶意、虚假投诉的发生，全口径采购权利救济途径的开放可能会因此延缓。再者，企业“查无实据”投诉次数过高也会对自身利益造成损害。法律规定，投诉人在12个月内三次以上投诉均查无实据的，属于虚假、恶意投诉，财政部门应当驳回投诉，将其列入不良行为记录名单，并依法予以处罚。

虽然供应商的投诉事项多数不是有效投诉，但是由于监管机构在处理投诉时需要对对整个采购过程进行全面审查，有时在全面审查过程中能发现一些潜在问题或一些不为供应商所知的违规现象。从规范采购行为的角度来看，投诉有利于保护纳税人的合法权益。

从上述投诉事项的分类及处理结果来看，大部分投诉事项“查无实据”的原因是多方面的，不仅包括投诉人判断的主观性，还有投诉人信息获取渠道有限等客观条件的限制，因此，笔者对“查无实据”的原因进行了进一步分析。

二、供应商投诉“查无实据”原因分析

（一）供应商缺乏对法律的准确理解。

在对众多投诉查无实据案例的统计过程中发现，对法律法规理解不到位是供应商做出缺乏事实依据投诉的重要原因之一。从客观角度看，目前，我国《政府采购法》和《招标投标法》之间就投诉主体、监管主体及对虚假恶意投诉的处罚力度等方面均有较大差异，现行法律法规对于招标投诉处理规定的不一致可能会给供应商在具体法律理解上带来一定困难，导致供应商曲解法律并将其作为投诉依据。其次，供应商可能根据自身的主观判断，认为招标过程中存在不恰当之处，自身的合法权益受到侵害，但其所作的判断其实并无法律条文的明确支撑。例如，供应商就采购代理机构未依法答复综合评分的过程和各投标企业的分数进行投诉，但实际上，根据《政府采购信息公告管理办法》第8条规定，综合评分过程及投标人的分数，不属于依法必须公告的政府采购信息。在早期政府采购相关法规尚不完善时，还出现参与竞争性谈判的供应商就“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家，应当予以废标而项目未废标”这一点进行投诉。站在现在的角度，该投诉事项并无不妥之处，但在当时，政府采购法律法规中并无明确规定。可以发现，尽管供应商所投诉事项在目前看来是对其合法权益的正当维护，但供应商若缺乏对时下法律法规的足够了解，也会使自身陷入投诉“查无实据”的尴尬境地。

（二）供应商对招标文件理解不到位。

供应商对所参与项目的招标文件研读不仔细，可能会导致其对招标文件的理解不到位。在不理解招标文件的情况下，供应商的判断更容易受到自身经验和观念的影响，尽管该判断可能与招标文件中的规定相悖或招标文件中其实并无涉及该事项的明确规定。例如，在某起投诉案例中，投诉人认为参加项目投标的相关供应商现场没有按招标文件要求递交“授权委托书”，明显违反了招标要求，但实际上，该相关供应商的投标书中有符合招标文件要求的法人授权书，也符合招标文件的规定。另一起案例中，投诉人因中标人无类似采购项目的核心技术产品、没有建设且公开成功运行过类似项目而主观判断中标人不能实质性满足招标要求，损害了其他供应商的利益，但是在招标文件中，投诉人的投诉理由并不是该项目对供应商的硬性资格条件，因此，该投诉也因缺乏事实依据被驳回。

（三）供应商对实际情况不了解。

供应商对实际情况不了解可能会导致其无法理解自己未能中标的原因，从而认为是采购过程中出现问题而盲目投诉。当投诉人难以了解详细的评标过程时，其可能无法正确理解自己不是中标或成交供应商的原因，从而认为评标过程不合理而投诉。例如，有投诉人投诉在评标过程中，由于部分专家的主观原因导致公司所投项目被低估。财政部调查后发现，各评审专家均判定投诉人该项得满分，并不存在错误判断的情况。还有投诉人认为商务部分评分标准存在混淆不清之处，致使评审时给其打低分，但实际上，投诉人此项均获得了满分。这两个事例都说明，当供应商不了解招标具体过程时，可能会错误理解自己未能中标的原因。投标人对产品技术不了解或对招标文件的理解与实际情况不符是反映供应商对实际情况不了解的另一种情形。当采购机构因对技术不了解而导致在质疑处理过程中无法解答投诉人的疑惑时，也会出现投诉查无实据的结果。例如，有投诉人投诉中标人投标产品偏离招标文件中的产品要求，但经财政部调查发现，中标公司所投产品发生的偏离为正偏离，不违反招标文件规定。

（四）合法取证难度大。

根据前文统计数据，在政府采购“查无实据”的投诉案例中，针对中标人行为不当的“查无实据”投诉所占比重最高。由于技术限制、隐私保护等原因，在政府采购过程中，供应商的不合法行为或暗箱操作通常难以察觉，即使被发现，能够合理、有说服力地证明这些非法行为的证据较少，而录音、录像等证明力度较强的证据又往往要通过非法手段才能获得。根据《政府采购法实施条例》第73条规定，供应商以非法手段取得证明材料进行投诉的，会被列入不良行为记录名单，且在1至3年内被禁止参加政府采购活动。可见，实质性证据难获得和非法取证代价大的双重限制增加了投诉人合法证明相关供应商存在违法违规行为的难度。对中标人串标、提供虚假材料、通过低价不正当竞争等行为的投诉往往会因所得证据力度不足而被认定为缺乏事实依据，进而被财政部门驳回。

（五）供应商不能正确处理对待落标事实。

政府公信力的不足，会让供应商怀疑政府无法公平、公正、公开地进行政府采购。例如有投诉人投诉国采中心故意纵容无投标资格供应商参加投标，但该投诉事项缺乏事实依据。由于供应商对政府信任的缺失，供应商对采购过程的公正持怀疑态度，便无法轻易相信采购代理机构做出的质疑处理，从而产生大量对采购过程不公平的投诉。此外，若采购代理机构对质疑的答复不详细，供应商难以信服，便也会对财政部门提出投诉。例如，有投诉人投诉采购代理机构干扰投诉人正常的质疑活动，也有投诉人投诉采购代理机构的质疑回复避实就虚，损害了投诉人作为供应商在政府采购质疑中享有的知情权。不够详细的质疑处理一方面会让供应商怀疑采购代理机构没有遵守政府采购原则，另一方面也可能导致供应商对质疑回复不理解而坚持上诉。除以上两种原因外，在我国目前投诉成本较低的情形下，供应商无法正确对待落标事实，心怀不满从而坚持投诉也会产生大量“查无实据”的投诉事项。

三、对策及建议

（一）加强宣传教育，增加供应商对政府采购知识的理解。

因供应商对法律理解不到位而产生的投诉不在少数，这类投诉中供应商往往根据对一条法规的片面理解质疑采购项目的合法性。此类投诉有难以通过完善质疑回复减少。事实上，许多投诉事项反复出现，如投诉业绩评分项歧视中小企业、项目不属于服务类而属于工程类等。这些相同的投诉引用的法条也基本一致，内容重复的投诉不仅增加了投诉处理的成本，也浪费了投诉处理人员的时间和精力，降低了投诉处理的效率。

因此，财政部门应当联合专家学者，出具政府采购投诉处理的典型案例解读，在政府采购网站、读物等平台刊登对这些法律条文的合理理解，让供应商正确认识政府采购相关行为，减少法律片面理解导致的投诉行为。

（二）完善法律体系，规范质疑处理。

质疑是投诉必经的前置过程，质疑回复的质量直接关系到质疑者是否会向财政部门提起投诉。尽管直接因质疑回复不当而产生的投诉只占总投诉数量的3.64%，但是，如评标不公正、招标过程不合理等投诉事项，很大一部分都能够在质疑环节解决。

现行法规不仅对于投诉主体、监管主体、处罚力度的规定存在差异，对于质疑回复的规定也缺乏具体操作办法。完善法律体系，统一不同部委发布的法律法规，能够为采购人、代理机构和供应商提供指导，也能减轻质疑回复和投诉处理的工作量。

阅读涉及质疑回复不当的投诉，可以发现这些投诉人认为采购人或采购代理机构处理不当之处包括：避重就轻、回复不详细、未提供法律依据或事实证据。因此，在处理质疑时，需要采购人或采购代理机构一方面遵守规范，在7个工作日内以书面形式回复供应商，另一方面，在维护其他供应商合法利益的前提下，尽量详细地回复质疑，提供法律依据，必要时可提供事实证据。

（三）总结投诉情况，采纳投诉中切实可行的建议。

现行法律法规由于政策时滞可能已经不能完全满足实际需求，而投诉事项恰恰能够反映法律法规与采购实践相互磨合的具体情况。并且，政府采购法律法规由于编制者的立场本身便具有一定局限性。对具体投诉事项的分析有助于从供应商角度发现现行法规的不足之处，从而促进现行法规的及时改进，使之更加适应政府采购实践。

因此，政府应当定期总结投诉情况，向投诉处理人员了解经常出现的投诉事项，召集工作人员和专家学者研究问题出现的原因。对于一些投诉事项中的合理建议，应当组织学者和工作人员进行可行性分析，对政府采购有益的建议应当及时采纳；对于投诉中反映出的现行法规中的漏洞或弊端，应当及时纠正，并且对相应投诉人给予一定奖励，从而积极鼓励各方建言献策。

（四）合理运用技术，促进政府采购的透明化。

许多投诉事项涉及具体的招标过程，如投标文件没有密封、招标人或招标代理机构的言论具有倾向性等。若缺乏监控录像、录音等实质证据，查找事实依据来证明投诉事项是否成立相当困难。对采购过程的记录显然不应是供应商的责任，采购人或采购代理机构应当合理运用技术，记录政府采购的过程，不仅便于自己监督检查，还能够为质疑和投诉处理提供有效证据。

随着政府采购电子化和透明化的不断发展，许多政府采购项目已经采取网上招标方式，网络的不稳定性也为采购过程的监管带来了新的挑战。采购人或采购代理机构应当充分权衡成本和收益，合理运用技术记录采购的具体过程。对于统一使用政府采购电子平台的采购项目，政府应当积极运用信息技术，保护供应商的合法权益。

（五）加强对政府采购违法行为的处罚，增强政府的公信力。

尽管投诉事项并无事实依据，许多供应商还是抱着“莫须有”的态度坚持向财政部门投诉。究其原因，供应商对采购人或采购代理机构的公平和诚信产生质疑，自然不会相信由采购人或采购代理机构出具的质疑回复。因此，政府应当加强对政府采购活动的监管，严惩采购过程中出现的违法行为，形成遵法守法、诚实守信的行业氛围；增加采购人或采购代理机构的违法成本，使得供应商从内心产生对政府采购的信任。政府自身也要做到公正诚信，在投诉处理过程中发现任何违法现象都应绝不姑息，敢于承认和改正错误，从而增强政府的公信力。

（六）实现不良行为记录名单共享，落实对投诉多次查无实据的处罚。

许多供应商因落标产生心里不平衡，从而主观臆测中标人虚假应标或采购人和采购代理机构不公正，向财政部门提起投诉。一些供应商甚至为引起重视多家联合投诉同一虚构事项。查验这些投诉事项消耗了工作人员的大量精力，极大增加了投诉成本，同时影响了政府采购项目的顺利完成。尽管法律对投诉查无实据和虚假、恶意投诉的处罚已有明确规定，但是从不良行为记录名单来看，处罚并未得到实施。并且，由于各省市的政府采购不良行为记录名单尚未实现共享，处罚只能在不良行为发生的地区生效，惩罚效果微乎其微，难以抑制无实据投诉的行为。因此，各省市应当积极推进信息共享工作，落实对虚假恶意投诉、无实据投诉的处罚，提高投诉处理工作的效率。

近两年的“无效”投诉比例突破80%，甚至还有继续上涨的趋势。为解决上述问题，提高政府的行政效率，减少资源浪费，财政部出台了94号令《政府采购质疑和投诉办法》，并于2018年3月1日起执行，强调了质疑环节的处置效率及质疑处理的规范性。关于违规操作处理方式的规定也发生了改变，比如，对于以往一发现违规操作就重新采购的处理方式改变为“允许在不影响结果或最终供应商排名的情况下不改变结果，或是顺延确定中标、成交供应商”，在一定程度上减少人力物力及财力的浪费。

此外，对投诉处理中涉及的第三方检验、检测、鉴定等费用可由提出申请的供应商先行垫付，最终由过错方承担的明确规定，一定程度上可改善投诉零成本的现状，约束供应商的行为，减少恶意虚假投诉发生的概率。94号令通过合理分配投诉成本、调整违规操作的处理方式提升了政府采购的效率，将会降低“查无实据”投诉的发生频率及产生的影响。当然，仅有法律法规的完善是不够的。政府需要严格规范政府采购行为，提升自身的公信力；供应商应当仔细研读招标文件，充分理解相关法律。透明、规范、现代化的质疑投诉处理机制的形成需要政府、供应商等多方的共同努力。