（本文发表于《政府采购与PPP评论》第三辑，作者系浙江省财政厅政府采购监管处副调研员）
摘 要：中国法上的政府采购具有主体范围特定性、客体范围特定性、使用的资金性质特定性和行为性质特定性四方面的法律特征。主体范围特定性是指政府采购主体实质上为收支行为由预算法规范的各级国家机关、事业单位和团体组织。客体范围特定性是指政府采购客体为纳入集中采购目录或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。使用的资金性质特定性是指政府采购使用的资金为纳入预算管理的资金。行为性质特定性是指政府采购为一种特殊的民事法律行为，政府采购合同是一种特殊的民事合同。
关键词：政府采购 政府采购主体 政府采购客体 财政性资金 民事合同
问题的提出
《政府采购法》第二条第二款至第七款规定： “本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。
这是中国法对政府采购概念的定义。但是，自2003年１月１日 《政府采购法》施行以来，业界对政府采购定义的理解并不一致，可以说是五花八门。需要廓清的问题有四个方面：
其一，关于政府采购主体范围的问题。事业单位是指根据 《事业单位登记管理暂行条例》成立的法人组织，但是否所有事业单位都是政府采购的主体？团体组织是指什么？民主党派、工会、共青团、妇联、残联是团体组织，作家协会、书法家协会、美术家协会、音乐家协会也是团体组织，它们都是政府采购主体吗？或者为什么一些团体组织是政府采购主体，而另一些团体组织又不是政府采购主体？
其二，关于财政性资金范围的问题。财政拨款是财政性资金，单位自有资金是否是财政性资金？
其三，关于政府采购客体范围的问题。如何确定集中采购的范围，是否能以 “集中采购目录加预算金额标准”的方式确定集中采购范围？如何理解采购限额标准，如何认定规避政府采购的行为？
其四，关于政府采购行为性质的问题。政府采购行为是民事行为还是行政行为，政府采购合同是民事合同还是行政合同？发生纠纷是适用民事诉讼救济还是行政诉讼救济？等等。对于这些问题，定义未给出答案，业界的理解各有不同。
2015年3月1日起施行的 《政府采购法实施条例》，虽对什么是财政性资金、哪些项目应列入集中采购目录等问题作出了明确的解释或者规定，但并未廓清所有相关概念。业界对政府采购定义理解上的分歧并未消除。对政府采购定义理解上的分歧，势必导致对政府采购法执行的混乱，造成中国政府采购法制事实上的不统一。对政府采购定义理解上的分歧，这其中固然有 《政府采购法》本身对相关概念未作界定或者界定不明确的原因，但更主要的原因是业界对政府采购这个法律概念未从 《政府采购法》体系的视角，结合 《政府采购法》的立法目的作出正确的解释。本文试图从 《政府采购法》体系的视角，结合 《政府采购法》的立法目的，同时结合其他法律、行政法规的相关规定对中国法上的政府采购定义作出全面的解读。
中国法上政府采购的法律特征
根据 《政府采购法》第二条第二款的定义，结合 《政府采购法》《政府采购法实施条例》以及其他法律、行政法规的相关规定，笔者认为，中国法上的政府采购具有主体范围特定性、客体范围特定性、使用的资金性质特定性以及行为性质特定性四方面的法律特征。准确理解中国法上的政府采购概念应当从这四方面进行把握。
（一）政府采购的主体范围具有特定性。
根据 《政府采购法》第二条第二款规定，政府采购的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。这划清了政府采购与企业采购的界线，即企业采购不属于政府采购，特别是划清了政府采购与国家出资企业采购的界线，即国家出资企业的采购不属于政府采购。所谓国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。但在司法实践中，有将国有独资公司的采购认定为政府采购的判例。
在浙江飞叶智能科技有限公司不服乐清市财政局投诉处理上诉案中，温州市中级人民法院认为，本案中的采购人乐清中心区公司为企业单位，严格讲不属于该条款规定的各级国家机关、事业单位和团体组织范畴，但考虑到其系国有独资公司，虽然采购资金来源自筹，但仍具有公共性质。
乐清市人民政府采购管理委员会认定涉案采购项目的组织类型为政府集中采购，对节约采购资金以及规制政府及其有关部门违法介入企业采购行为均有正面意义，并不损害社会公共利益，且投诉人在投诉前也未对涉案采购项目纳入政府集中采购范围提出质疑，而是以政府采购供应商的名义对已经组织的政府采购行为进行投诉，乐清市财政局在投诉材料符合法定受理条件的情况下决定受理涉案投诉事宜，并无明显不当。
但仅仅根据 《政府采购法》第二条第二款的定义，我们无法回答前文所提出的问题，即为什么有的事业单位是政府采购主体而有的事业单位不是政府采购主体，为什么民主党派、工会、共青团、妇联、残联等团体组织是政府采购的主体，而作家协会、书法家协会、美术家协会、音乐家协会等团体组织不是政府采购的主体？廓清政府采购的主体范围，应当结合 《政府采购法》第六条、第三十三条以及 《政府采购法实施条例》第二十九条的规定。
《政府采购法》第六条规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。《政府采购法》第三十三条规定，负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。《政府采购法实施条例》第二十九规定，采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。《预算法》第八条规定，各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。从上述规定可以看出，政府采购的主体实质上是收支行为由预算法规范的主体，即各级预算单位。
这样，我们就能回答为什么有的事业单位、有的团体组织是政府采购的主体，而有的事业单位、有的团体组织不是政府采购的主体的问题。这是因为后者不属于预算单位，其收支行为不由预算法规范。
（二）政府采购的客体范围具有特定性。
1.客体范围。
根据 《政府采购法》第二条第二款规定，政府采购的客体是货物、工程和服务，但不是所有的货物、工程和服务，只有纳入集中采购目录或者是采购限额标准以上的货物、工程和服务才属于政府采购的客体范围。换言之，集中采购目录以外的、采购限额标准以下的货物、工程和服务，不属于政府采购的客体范围。可见，《政府采购法》采用 “集中采购目录 ＋采购限额标准”的方式对政府采购客体的范围作出了限定。
（1）集中采购目录。所谓集中采购目录，是指由法定主体制定的确定集中采购范围的目录。根据 《政府采购法》第七条第二款规定，属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布。根据 《政府采购法实施条例》第三条规定，集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目，列为集中采购机构采购项目；采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求，可以统一采购的项目，列为部门集中采购项目。同时，根据《政府采购法实施条例》第五条规定，省级人民政府或者其授权的机构根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录。
可见，集中采购目录具有通用性，即列入集中采购目录的项目应当是一定范围的采购人通用的项目，或者是特定采购人本部门、本系统通用的项目。实践中，有以 “集中采购目录 ＋预算金额标准”的方式确定集中采购范围的做法，即纳入集中采购目录且达到一定预算金额的项目实行集中采购。
笔者认为，此种做法不符合 《政府采购法》第二条第二款以及第七条第一款规定。《政府采购法》第七条第一款规定：“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。”根据 《政府采购法》第二条第二款以及第七条第一款的规定，我们应当能够得出如下结论，即政府采购范围由集中采购目录和采购限额标准确定，而集中采购范围由集中采购目录确定，分散采购范围由采购限额标准确定。
以 “集中采购目录 ＋预算金额标准”的方式确定集中采购范围的做法，显然不符合集中采购范围由集中采购目录确定的规定。并且，这也不利于推行《政府采购法实施条例》第二十四条规定的批量集中采购。由实践经验可知，通用的小额零星货物项目容易实行批量集中采购。以 “集中采购目录 ＋预算金额标准”的方式确定集中采购范围的做法，实际上是将所有的小额零星货物项目从集中采购目录中剔除。如此，批量集中采购就可能成为一句空话。
（2）采购限额标准。所谓采购限额标准，是指由法定主体制定的确定分散采购范围的标准。根据 《政府采购法》第八条规定，政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布。政府采购限额标准以上的项目，依照政府采购法实行采购。政府采购限额标准以下的项目，不实行政府采购，即不依照政府采购法实施采购，但应当依照合同法等其他法律法规实施采购。
近年来，在我国的政府采购实践中出现政府采购限额标准大幅提高的现象。其目的和理由是还权于采购人，提高采购效率。笔者认为，物极必反，如果纯粹为还权而还权，为效率而效率，那么大幅提高政府采购限额标准的做法必然属于违背政府采购法的行为。
根据 《政府采购法》第一条规定， 政府采购法的首要立法目的是规范政府采购行为。规范目的是其他目的的基础，其他目的是规范目的的延伸，即只有规范，才有可能提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。随着经济社会的发展，采购规模的大幅扩张，适当提高采购限额标准是合理的。但如果过度地提高采购限额标准，过度追求效率，那么必将牺牲规范，从而牺牲其他目的。因此，在对采购限额标准以下项目采购活动未作出相应规范的情况下，调整政府采购限额标准应当平衡规范与效率的价值。
对于采购限额标准，另一个亟待厘清的问题是如何判断拟采购的货物、服务是否达到了采购限额标准？这个问题 《政府采购法》《政府采购实施条例》是不明确的。但《政府采购法实施条例》对如何判断拟采购的货物、服务是否达到了公开招标数额标准是明确的。《政府采购法实施条例》第二十八规定： “在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标方式采购的除外。”
判断采购单位是否存在规避公开招标的行为是以其一个财政年度内一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务的累计资金数额为标准的，而不是以其一个财政年度内所有预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务的累计资金数额为标准的。换言之，是否达到公开招标数额标准，是以一个财政年度内一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务累计资金数额为标准的，而不是以一个财政年度内所有预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务累计资金数额为标准的。
于是，我们就要问，判断是否达到采购限额标准是否可以参照执行？即以一个财政年度内一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务累计资金数额为标准。笔者认为，简单地参照是违反政府采购法的。是否达到公开招标数额标准问题，是涉及到公开招标采购方式适用范围的问题。现行政府采购方式有六种，即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价。公开招标无法定适用情形，其他采购方式都有法定适用情形。采购项目只有符合非公开招标方式的法定适用情形，才可以采用非公开招标方式。同时，采购项目只要符合非公开招标方式的法定适用情形，就可以采用非公开招标方式。
当然，达到公开招标数额标准的项目采用公开招标以外采购方式的，应当在采购活动开始前获得法定财政部门的批准。也就是说，公开招标数额标准以下的项目采用非公开招标方式，也是要符合相应的法定适用情形的，无非是不需要有关财政部门的批准。
可见，公开招标的范围实质上不完全是由公开招标数额标准确定的，而是由采购项目的性质、特点以及采购人的选择决定的。从此意义上说，公开招标数额标准的法律意义在于确定采用非公开招标方式需要由财政部门审批的项目的范围。而是否达到采购限额标准的问题，是涉及政府采购范围的问题。
如上文所言，政府采购范围问题涉及政府采购法的立法目的能否实现的问题。两者在重要性方面是不可同日而语的。因此，对于判断是否达到采购限额的标准，是不能参照是否达到公开招标数额的标准的。也就是说，我们不能以一个财政年度内一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务的累计资金数额为标准。在 《政府采购法》及其实施条例无另外规定的情况下，我们应该以一个财政年度内采购单位所有预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务的累计资金数额为标准。
（3）集中变更为分散。根据 《政府采购法》第十八条第二款规定，纳入集中采购目录，属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。有人将这里的自行采购理解为不依照政府采购法实施采购。笔者认为，这是不对的。本单位有特殊要求，即不具有通用性，这样的项目不适合实行集中采购。但从政府采购法规范政府采购行为的立法本意而言，采购限额标准以上的，应当依照政府采购法实施采购，即实行分散采购，而采购限额标准以下的，可以不依照政府采购法实施采购，即依照合同法等其他法律法规实施采购。
同时，根据政府采购范围法定原则，法定范围之内的项目不依照政府采购法实施采购的情形，由政府采购法明确规定，譬如：《政府采购法》第八十四条规定，使用国际组织和外国政府采购贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益。第八十五条规定，对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。因此，政府采购法规定不明确或者规定有歧义的，则应推定为必须依照政府采购法实施采购。
2.作为客体的货物、工程和服务。
根据 《政府采购法》第二条第二款规定，政府采购的客体是货物、工程和服务。《政府采购法》对货物、服务作出了明确的界定，即货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而对服务，《政府采购法》采取了 “除外”法进行界定，即是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法实施条例》第二条
第四款则以服务的享受主体为标准对服务的类型进行了划分，即包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
但问题是 《政府采购法实施条例》将 《政府采购法》上的建设工程的范围作出了限缩。根据 《政府采购法实施条例》第七条第二款规定，该条例上的建设工程仅包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，不包括与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等。换言之，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等在 《政府采购法实施条例》中不属于建设工程。
《政府采购法实施条例》如此规定的目的是为了实现与 《招标投标法实施条例》的衔接，从而解决 《政府采购法》和 《招标投标法》 “打架”的问题。根据 《招标投标法实施条例》第二条第二款规定，该条例上的建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，不包括与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等。
笔者认为，姑且不论 《政府采购法实施条例》对 《政府采购法》中建设工程的范围作出限缩的做法能否真正解决两法 “打架”的问题，在 《政府采购法》对工程的定义及其范围作出明确规定的情况下，《政府采购法实施条例》对其范围作出限缩，属于下位法违反上位法的情形。这是违反 《立法法》的相关规定的。
一直以来，在业界流行着一种错误认识，即如果政府采购工程进行招标投标的，那么它就不再是政府采购的工程。财政部门无权监管或者不应由财政部门监管，或者虽是政府采购的工程，但财政部门无权监管或者不应由财政部门监管。
这种认识肇始于 《政府采购法》第四条的规定，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。然而，笔者认为，这仅仅是一条法律适用的规则，而不是确定政府采购工程范围的规则，也不是确定财政部门监管职责的规则。我们不能因 《政府采购法》第四条规定政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，就认为政府采购工程就不是政府采购工程了，财政部门就无权监管了。这就像我们不能因 《政府采购法》第四十三条第一句规定政府采购合同适用合同法就认为政府采购合同就不是政府采购合同了，财政部门就无权监管或者不应由财政部门监管了。
立法者之所以在 《政府采购法》第四条作如此规定，笔者判断，可能是基于如下考虑：在 《政府采购法》出台之前，已经出台一部专门规范招标投标活动的 《招标投标法》，并且该法规范的重点是建设工程。政府采购建设工程作为建设工程的一种，虽在项目主体等方面具有一定的特殊性，但在项目性质上，并没有什么特殊性，对于其招标投标，直接适用 《招标投标法》即可，而无须在 《政府采购法》中另行规定专门针对建设工程招标投标的规则，或者另行制定专门规范政府采购建设工程招标投标的法律，或者授权国务院制定专门规范政府采购建设工程招标投标的行政法规。
由于以下原因，在实践中政府采购建设工程招标投标的法律适用和行政监管职责的边界划分比较混乱：一是 《政府采购法》未对政府采购建设工程招标投标的行政监管主体作出特别规定。由于政府采购建设工程属于政府采购的客体，财政部门依据 《政府采购法》第十三条的规定应当履行监管职责。同时，由于政府采购建设工程属于建设工程，有关部门根据 《招标投标法》及其实施条例应当对其招标投标活动履行监管职责。换言之，财政部门和有关部门根据不同的法律对政府采购建设工程都具有行政监管职责。
二是 《政府采购法》规定的建设工程范围与 《招标投标法》规定的建设工程范围不一致。有关部门根据 《招标投标法》及其实施条例，对 《招标投标法》及其实施条例规定的建设工程的招标投标进行监管，即对建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程的招标投标进行监管，而对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等属于 《政府采购法》规定的建设工程的招标投标不进行监管。
三是 《政府采购法》明确政府采购工程进行招标投标的，适用 《招标投标法》，但未明确排除自身的适用。政府采购建设工程招标是招标的一种，因此对政府采购建设工程招标而言，《政府采购法》是特别法，《招标投标法》是一般法，根据 《立法法》，特别法与一般法不一致的，特别法可以排除一般法的适用。但特别法要排除自身的适用，而去适用一般法，则应在特别法中作出明确的规定，否则适用者是不能排除特别法的适用的。即在 《政府采购法》未明确排除自身对政府采购工程招标投标的适用的情况下，《政府采购法》也是要适用于并且是优先适用于政府采购工程招标投标的。这就像 《政府采购法》第四十一条规定政府合同适用合同法，并不是说 《政府采购法》上的合同规则就不再适用于政府采购合同，反而根据 《立法法》应当优先适用于政府采购合同。
（三）政府采购使用的资金性质具有特定性。
政府采购使用的资金是财政性资金。《政府采购法实施条例》出台之前，对什么是财政性资金是不明确的。《政府采购实施条例》对财政性资金的概念作出了明确的界定。《政府采购法实施条例》第二条第一款规定，所谓财政性资金是指纳入预算管理的资金。《政府采购法实施条例》第二条第二款规定，以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。纳入预算管理的资金范围，应当根据 《预算法》确定。根据《预算法》第四条第二款规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，即实行全口径预算。根据 《预算法》第八条规定，各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。因此，仅仅将财政性资金理解为对部门、单位的财政拨款是错误的。
（四）政府采购的法律性质具有特定性。
政府采购行为是民事行为还是行政行为？政府采购合同是民事合同还是行政合同？这涉及政府采购当事人的权利救济问题，即是适用民事诉讼救济，还是行政诉讼救济？对此，学界一直有争议，有三种观点，即民事合同论、行政合同论和混合合同论。
在地方的立法中，有将政府采购规定为行政合同的立法例。《湖南省行政程序规定》第九十三条第二款对行政合同适用的事项作出规定，其中第四项就是政府采购。在司法实践中，也有将政府合同认定为行政合同的判例。如原告怀化鼎牌服装有限公司诉被告怀化市教育局不履行行政合同义务及行政赔偿一案，湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，行政协议是行政机关为促进社会公共利益、实现行政管理目的，就特定事项与公民、法人或者其他组织达成的设立、变更、终止行政法律关系的协议。故政府采购合同属于行政协议的范围，本案中原、被告因政府采购合同发生争议，属于行政诉讼的受案范围，依法应当通过行政诉讼途径予以解决。
又如，湖北恩施嘉城建设工程有限公司与鹤峰县人民政府、鹤峰县住房和城乡建设局等行政合同、行政监督一审判决书中，湖北省恩施土家族苗族自治州中级民法院认为，被告鹤峰县教育局作为政府采购人，在涉及该项目的招标投标活动中，与投标人之间的关系应分别为行政协议签订过程中的要约方和承诺方，其行为亦应受到 《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》的约束。
原告恩施嘉城建设工程有限公司鉴于被告鹤峰县教育局在缔结行政协议过程中取消其中标候选人资格，与之形成的纠纷，应属行政协议缔结纠纷，可与原告对鹤峰县住房和城乡建设局行政监督行为合法性的相关诉讼一并审理。鹤峰县教育局关于其取消原告中标候选人资格与该局行政职责没有关系，不存在以具体行政行为损害原告合法权益的情形，并非本案适格被告，双方系民事法律关系的抗辩理由不能成立。被告鹤峰县教育局应为本案适格被告。
限于本文研究的主题，笔者仅对中国现行法律对政府采购合同的定性进行考察。《政府采购法》第二条第四款规定： “本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、委托、雇用等。” 《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”
在新 《行政诉讼法》实施之后，仅仅根据上述规定就得出政府采购合同就是民事合同的结论，可能并不充分。政府采购合同是合同；政府采购合同适用合同法，如前文所言，应当理解为优先适用政府采购法，再适用合同法。并且如笔者在后文所述，政府采购法为政府采购设定了很多不同于私人采购的特殊规则，这些规则主要是规范政府行为的，并且基本上为强制性规则。这些规则在性质上应属于行政法律规范。而行政合同也是合同，并且行政合同是在优先适用行政法的同时，适用合同法。
新近废止的 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据 《政府采购法》的上述规定、政府采购法的特殊属性，以及最高法解释，反而容易得出政府采购合同就是行政合同的结论。
因此，判断政府采购合同的性质，还要结合 《政府采购法》及其实施条例的以下规定。《政府采购法》第七十九条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购法实施条例》第七十六条进一步规定：“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”很显然，现行政府采购立法是将政府采购行为 （政府采购合同）纳入民事行为 （民事合同）的范畴，而不是纳入行政行为 （行政合同）的范畴进行规范的。如果政府采购合同是行政合同，那么采购人给他人造成损失的，应当承担行政赔偿责任。因而，政府采购关系上的纠纷不适用行政复议和行政诉讼，应当适用民事诉讼程序。上述判例，法院将政府采购纠纷纳入行政诉讼，应属于适用法律错误。
必须提到的是，《政府采购法》不仅规范了 “政府采购行为”，同时还设定了对政府采购行为的 “监管行为”。对政府采购的监管行为，系指政府采购监督管理部门依照 《政府采购法》及有关法，对政府采购关系中的当事人 （包括政府采购主体、代理机构和供应商）以及参与主体 （评审专家），依法进行监督和管理的行为。对政府采购“监管行为”恰恰属于行政行为，应当适用行政法。
政府采购虽是一种民事合同，但是一种特殊的民事合同。其特殊性主要体现在以下四个方面：
第一，政府采购的一方当事人即采购人为政府。在政府采购活动中，作为采购人的政府是民事主体即私权主体，而不是公权主体，行使的是民事权利即私权利 （right），而不是行政权力即公权力 （power），与另一方当事人即供应商之间的法律关系是民事法律关系，两者的法律地位是完全平等的。但是，政府天生就是公权主体，手中始终握有公权力。如果在政府采购活动中政府的行为不能得到有效的约束，那么政府就会利用其手中操控的公权力，干预、破坏其与供应商之间的原本应当平等的关系，从而造成其与供应商之间实质上的不平等。
第二，政府采购使用的资金是财政性资金。财政性资金的主要来源为税收，即纳税人的钱。政府使用纳税人的钱即别人的钱，如果没有相应的制度制约，那么容易大手大脚。财政性资金还有其他来源，譬如收费收入。对于具体的使用者而言，这些资金都是单位的钱，而不是自己的钱，同样存在大手大脚的问题。
第三，政府采购具有公共性或者公益性。无论是为政府自身运转需要而实施的采购，还是为直接向社会公众提供公共产品、公共服务而实施的采购，都与公共利益有关。直接向社会公众提供公共产品、公共服务而实施的采购直接与社会公共利益相关。为政府自身运转需要而实施的采购间接与社会公共利益相关。如果这部分采购的采购目的不能实现，那么政府的正常运转势必受到影响，从而影响社会公共利益。
第四，由于前面三个特殊性的存在，法律为政府采购设定了很多不同于私人采购的特殊规则。这些规则主要是规范政府行为的，并且基本上为强制性规则。譬如：《政府采购法》第二条第二款、第三款规定的政府采购范围由政府集中采购目录和采购限额标准确定的规则；《政府采购法》第三条、第十一条规定的政府采购信息公开的规则；《政府采购法》第六条规定的严格按照批准的预算执行的规则；《政府采购法》第七条规定的政府采购实行集中采购和分散采购相结合的规则；《政府采购法》第九条规定的有关采购政策的规则； 《政府采购法》第十条规定的本国采购的规则；《政府采购法》第六十四条规定的采购方式、采购程序法定的规则；《政府采购法》第四十六条规定的采购合同按照法定期限法定事项签订的规则；《政府采购法》第五十条规定的不得擅自变更、中止、终止合同的规则，等等。
结语
《政府采购法》自2003年1月1日起施行至今已十五周年，《政府采购法实施条例》自 2015年 3月1日施行至今也已三周年。业界对政府采购法上最基本的概念———政府采购———的认识、理解仍存如此之大的分歧、偏差，无疑是十分尴尬的。笔者认为，政府采购法学界应对此承担一部分责任，甚至是大部分责任。但是，鉴于中国政府采购法理论研究极度贫乏的现状，现今中国是否有一个政府采购法学界存在应是一个值得考问的问题。姑且认为有一个政府采购法学界存在吧。该学界对政府采购法的研究应属碎片化、低水平研究。
有学者指出，从形式上看，文章论著甚丰但都未从理论上对政府采购法制进行体系化反思。近几年的研究成果显示，论文研究视角主要集中在以下三个方面：一是探讨加入WTO《政府采购协定》对我国政府采购法制完善的要求；二是政府采购具体制度完善探讨；三是探寻解决具体实务中的政府采购问题之制度对策。论著方面主要有两类：一是分析政府采购具体制度的著作；二是从比较尤其从GPA视角研究政府采购的著作。
笔者认为，最糟糕的是我国政府采购法理论研究基本是外行研究，法学界参与热情不高。而一些从事财政管理理论研究、公共管理理论研究的学者却对政府采购法律问题表现出极大的兴趣。其中的一些学者热衷于对法或者重要行政规范性文件的解读，并且是对新法或者新行政规范性文件的解读。比较比较新旧的不同，唱唱赞歌，并且常常是法理不通。前述学者通过CNKI检索2010年以后五年的论文，共900篇左右，其中法学类刊物上不多，只有20余篇，著作4部。这些论著主要是针对实践中的问题探讨相应对策，未见系统全面并结合基础理论，从立法层面反思制度之作。这一定程度上可以说明，法学界参与度很低，或者是在低水平上参与，因为法学界的学者一般不愿意在非法学期刊上发表研究论文。
法律是一门科学，法学是一种学问。隔行如隔山。像哈耶克这样精通经济学、政治学、法学、哲学的通才毕竟是个别现象。外行研究有时令人啼笑皆非，不仅不能推动政府采购法理论的发展，有时反而误导实务界，引起混乱。法律理论研究的目的至少有二：一是引领制度改革，为制度改革提供理论支持；二是解决实际问题，为解决实际问题提供法理指导。中国政府采购法体系化远未达至，中国政府采购实践的规范目标也远未实现。这说明，现阶段中国政府采购法理论研究既无力引领制度改革，也无力为解决实际问题提供法理指导。繁荣中国政府采购法理论研究，可谓任重而道远。笔者期盼法学界有更高的热情投身于政府采购法理论研究，也期盼其他学界在保持热情的同时，能耐得住寂寞，守得住底线，变外行为内行。
发表于 2018-6-22 21:51:03
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